浅谈减速带设施致害的归责原则及举证责任分配

摘要：减速带作为安装在道路上常见用于降低机动车和非机动车行驶速度的交通设施，一般设置在公路道口、工矿企业、学校、住宅小区等人流相对密集、容易引发交通事故的路段，本质属性是交通安全设施。近年来随着减速带使用范围逐渐扩大，以其为代表的交通设施违规设置、缺损致人损害的案例频有发生。案例援引：2022年9月，李某及其女马某诉住房和城乡建设局，因该部门未对设置于工学院附近某路段的减速带尽到警告标志、合理审查和维修义务，导致马某(原告李某的丈夫)在骑行电动车经过该减速带时受到颠簸而摔倒，导致肋骨骨折及头部出血，随即住院治疗，后不治身亡。在《民法典》侵权责任编中，没有就道路缺陷、损害的责任承担问题做具体的规定。但是第一千二百五十二条明确了建筑物、构筑物的权利人的侵权责任，即“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”在此类减速带致害的法律实践中，道路交通设施造成的侵权责任主体如何确认、是否应当类推适用该条款的过错推定原则、责任主体应对侵权风险应采取的措施值得商榷。一、根据减速带性质、设置单位确定责任主体《道路交通标志标线》(GB5768-1999)对减速标线做出规定："减速标线为白色反光虚线，根据设置位置的不同，可以是单虚线，双虚线和重复三次，垂直于行车方向设置。用于警告车辆驾驶人前方应减速慢行，设于主线收费广场、出口匝道适当位置。减速标线应按以下原则配置：使车辆通过各标线间隔的时间大致相等，以利于行驶速度逐步降下来。”而根据我国现行公路、城市道路设计规范的规定，公路及城市道路的交通设施的设置应符合《道路交通标志标线》(GB-5768)的要求。故，普遍分布的弧形障碍式减速带也只能参照此规范定义。交通运输部关于印发《公路养护工程管理办法》的通知(交公路发【2018】33号)附录中有关公路养护工程分类做出规定："类别：修复养护；定义：公路出现明显病害或丧失服务功能，为恢复技术状况而进行的功能性、结构性修复或定期更换工程；具体作业内容：“交安设施”:集中更换或新设标志标牌、防眩板、隔音屏、隔离栅、中央活动门、限高架等；整段路面标线的施划；集中维修、更换或新设公路护栏、警示桩、道口桩、减速带等；其他。”交通运输部办公厅、公安部办公厅关于印发《公路安全设施和交通秩序管理精细化提升行动方案》的通知中规定了责任主体：3、重点路段精细防护。近三年发生过冲出路面翻坠交通事故导致死亡人数超过3人的临水临崖等路侧险要路段增设或完善警告标志、减速设施、路侧护栏。(公安部门、交通运输部门共同负责)。结合以上规定，减速带为交通安全设施，减速带的设置审批、修复、养护由交通运输部门负责。回归到本案，受害人受害地段处于施工工地门口，减速带的设置，经了解系工地施工方为防止危害的发生，向交通运输主管部门提出申请，并经过审批同意后设置。故，审批、建设单位是减速带的设置和维修责任主体。因此，住房与城乡建设局并非本案适格主体。二、道路管理部门承担过错推定责任具有合理性最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定"因道路管理维护缺陷导致机动车发生交通事故造成损害，当事人请求道路管理者承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持，但道路管理者能够证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到安全防护、警示等管理维护义务的除外”。由于减速带隶属于道路安全设施，故批准设置、维修管护的三类责任主体有对外承担侵权责任的义务。《民法典》关于物件致损责任的“理解与适用”中阐明"人工建造的、固定在土地上的、建筑物以外的某些设施，如道路、桥梁、隧道、堤坝等”都属于构筑物范畴。道路既然属于构筑物范围，则道路上的附属设施也包含在构筑物围内，然适用建筑物、构筑物损害责任的归责原则。实践中有观点认为此种规定不妥，要求道路管护者承担过错推定责任，无疑增加了其举证负担，极大增加管理成本。特别是在不能从道路运营中获得利益的情况下，让其承担过重的责任或许有些强人所难。笔者认为，适用过错推定原则具有合理性。首先，过错推定责任本质上是一种过错责任，道路管理者亦应为其过错承担责任。在过错责任原则中，过错是确定行为人是否承担侵权责任的核心要件，也是法院审理侵权案件主要考虑的因素。按照侵权责任法理论，过错分为故意和过失，过失是因疏忽或者轻信而未履行注意义务的心理状态。诸法律法规中都明确规定了道路管护者的管理警示义务，违反了这些义务，即构成过错。其次，道路管护者承担过错推定责任符合“保护被侵权人为核心”的立法思路。与被侵权口的生命健康等权益相比较，要求道路管护者定期巡查及修复道路及其附属设施，维持完好、安全从而保障交通秩序，更节约社会成本，体现公平公正。再次，该类规定并不过分加重道路管护者的责任。《公路法》第三十五条、《公路安全保护条例》第四十四条都规定了公路管理机构、公路经营企业应当保证公路经常处于“良好技术状态”,即公路自身的物理状态符合有关技术标准的要求，包括路面平整，路肩、边坡平顺，有关设施完好。可以看出，立法本意采纳的是“义务违反说”,即道路管护者的义务是法律、行政法规等规定的，只要证明其按照法律、法规、规章和各级标准尽到法定义务即无过错，不承担侵权责任，反之，则推定其有过,错，应该承担相应的赔偿义务。三、举证责任分配在过错推定责任案件中，原告承担证明被告有侵权行为、其遭受损害结果、被告的侵权行为与其损害结果之间有因果关联。被告则需证明对原告所诉侵权行为其不存在过错。在该减速带致损案件中，减速带的设置、维护单位要证明其已按照规定尽到安全维修、警示防护等管理义务。案例：山东省齐河县人民法院(2022)鲁1425民初1791号案件。原告方近亲属华某驾驶轻型箱式货车与停车在齐河停车区入口匝道行车道内的王某驾驶的重型普通半挂车尾随相撞发生交通事故，造成华某交通事故受伤死亡、车辆损坏。本案中，由于事故发生路段位于服务区匝道入口处，某高速服务区公司作为服务区的直接管理企业，应依法加强对管理范围内路面状况的巡查，确保匝道畅通安全，但其并未充分举证证实其尽到了上述规定的义务。根据过错程度，一审法院酌定其承担原告一方总损失的20%。四、道路管护部门及企业的应对建议除车辆和行人之间发生的道路交通事故，因道路及附属设施缺陷造成的侵权损害日益增加。道路管理部门作为责任承担主体，应当防患于未然。通过上述对相关法律规定的分析，从以下两个方面提出应对道路及附属设施致损案件中索赔风险的建议。(一)、严格依法审批设置。设置道路安全设施应严格遵守审批流程，依照《道路交通标志标线》《公路养护工程管理办法》的规定以及障碍式减速带的技术标准，规范设置的场所、数量和程序。(二)、尽职履行管护义务。结合日常管理中发现的事故多发路段，对事故发生的原因进行技术分析，就相应的路面及附属设施进行定期排查、维修。例如，针对道路中的陡坡路段、急弯路段，要设置明显的警示标志，提示过往车辆减速慢行，注意安全；有条件的单位可以在上述路段设置视频监控，对事故发生进行溯源、存证。(三)、积极证明已尽义务。审理该类案件时，通常基于对弱势群体的照顾、公平原则判定道路管理部门承担部分责任，这就要求责任主体将定期检查、维修的工作留存记录，积极证明已经尽到巡查和养护义务。(四)、针对索赔的应诉建议道路交通事故及交通设施引发的侵权案件中，受害人一般会寻求公安交警部门进行事故认定、并将事故认定结果作为关键证据向法院提起诉讼。针对此类诉讼，可从以下几个方面应对：1、针对交警的事故认定书。责任主体如果认为该类事故认定书存在问题，重点从形式是否符合证据三性要求、事故处理程序是否符合程序性规定等方面提出反对意见，并通过申请行政复议、庭审中进行证据质证等推翻其效力。2、针对法院查明事实部分。事故主体认定是否准确，对于法院未查明的主体可以申请追加为被告；责任比例划分是否正确，重点关注受害人是否存在饮酒、超速、车辆自身问题等《道路交通安全法》规定的禁止行为。3、索赔数额是否于法有据。根据《人身损害赔偿标准》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿标准适用法律若干问题的解释》等法律法规，按照实际损失和责任比例确定赔偿数额。结语：根据我国法律的基本逻辑，判定某主体对某事项承担责任，前提是该主体对该事项存在某种法定或者先行行为引起的义务。在道路交通设施致人损害案件中，道路管护主体对道路及其附属设施存在法定的管理义务。当未尽到或不能证明已尽该义务时，就要承担侵权赔偿责任。笔者建议道路管护部门尽职做好公路管理外，也要积极应对损害风险，维护自身合法权益，保障道路交通安全有序。文稿撰写：张羽阳排版制作：贾 琨

建设工程施工合同中实际施工人对发包人诉权行使问题之探讨

摘要：建设工程有其复杂性、专业性、投资规模大、参与主体多等特点，在建设工程施工合同实际施工人对发包人的诉权行使历来是一个较为棘手的问题。本文结合现有法律法规、工程造价鉴定规范和相关裁判规则，对有关实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条之规定行使诉讼权利过程中常见的问题，结合最高人民法院及地方法院的判例予以总结归纳，以期对大家有所帮助。案件援引：2021年，陈某(化名)与甲城建有限公司签订建设工程专业分包施工合同，合同约定，将某体育馆游泳池的防水工程设施分包给陈某。2022年初，游泳池壁的防水措施完工，陈某向甲城建有限公司催要工程款及利息共计九万元。城建公司以工程尚未验收、发包人尚未结算为由推诿支付分包的款项，陈某因此向法院起诉甲城建公司，并将发包人中寰公司列为共同被告。发包人中寰公司认为己方按时支付总承包人甲城建公司进度款，不存在欠付问题，不应承担支付陈某欠付工程款项的连带责任。一、发包人承担责任的范围与性质《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《2020年解释》)第43条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该法条的表述可以看出，最高人民法院(以下简称最高院)允许实际施工人绕过与其有合同关系的分包人和转包人直接起诉发包人。这一规则承继自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《2004年解释》)第二十六条，该条文的出台旨在保护农民工的合法权益。2005年建设部、国家发展和改革委员会、财政部等颁布的《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》指出，建筑业是劳动密集型行业，是吸纳农民工最多的行业之一。但建筑行业如火如荼的同时，劳工群体的生存状况并未有效改善，大量农民工的工资在年底无法结算，多年拖欠的情况也屡见不鲜。其原因在于，施工总承包单位不与农民工直接建立劳动关系，而是将承包的建设工程项目进行层层分包，导致实际提供劳务的农民工与建设单位之间间隔多个主体。这就使得大量资质低、信誉较差的建筑施工企业，或者没有资质仅由工头组织的施工队伍，以其能够提供低廉的劳务价格而在激烈的建筑市场竞争中普遍存在。这些大量雇佣农民工的组织或个人在转包和违法分包过程中经常采用私下约定的方式进行，既无正规协议，管理也十分混乱。受市场波动和工程建设复杂性的影响，由资金链断裂引发的工程款落实问题时有发生，再加上农民工年底才结算除每月生活费以外的“余款”工资，一旦出现企业负责人或工头下落不明、破产、资信状况恶化等情形，极易造成农民工工资无法及时足额支付。因此，最高院在《2004年解释》中对合同相对性原则做出了让步，希望通过第二十六条为广大农民工群体的切身利益打造一条特殊保护通道，进而实现法律对社会和谐稳定的调节作用。但是，从长期司法实践来看，这种打破基本交易规则的制度设计也带来不小的风险。如实际施工人丙公司与分包或转包人乙公司串通，依照《2004年解释》第二十六条规定，丙公司以乙公司的名义，将丙公司以及发包人甲公司列为共同被告，向丙公司所在地中级法院提起诉讼。起诉前，丙公司还向其所在地中级法院申请诉前财产保全，冻结甲公司银行存款，严重损害了发包方甲公司的利益。为了平衡发包方的合法权益，保障交易安全，最高院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议就指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。"从立法调整结果来看，农民工只是实际施工人的雇工，与实际施工人之间系劳动关系或劳务关系而非承揽关系，基于法律关系性质的考量，最高院并没有把可以向发包人主张建设工程价款的诉权直接赋予农民工群体。这就导致实际施工人通过对发包人行使诉权实现的利益，并不直接由农民工享有，农民工仍需要通过司法程序解决实际施工人取得价款后仍不支付工资的问题。该条款实际上更多保护了不合规的小型建筑企业和无资质工头的不法利益，动摇了突破合同相对性原则的正当性。因此，在草拟《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《2018解释》)第二十四条时，有观点认为，实际施工人应当根据《合同法》第七十三条(现《民法典》第五百三十五条)规定，以转包人、违法分包人、出借资质的单位怠于向发包人、承包人行使到期的工程价款债权，对其造成损害为由，向法院提起代位权诉讼。该观点认为在既有的交易规则下，已经能够兼顾实际施工人、发包人的合法权益，不必要再另起炉灶。那么,哪些价款属于实际施工人可以主张的"欠付工程价款范围内"呢?最高院认为“欠付款项”应仅指工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。关于是否包括欠付工程款项的利息，虽然《2020年解释》第二十六条规定当事人可以要求欠付工程价款的利息，但是最高院在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》(以下简称《理解与适用》)一书中认为，"‘欠付工程款应当指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。”实际施工人是否属于《2020年解释》第二十六条的“当事人”在实践中争议较大，根据《民法典》第四百六十五条第二款之规定，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”实际施工人与发包人之间一般是没有签订合同的，二者之间没有合同法律关系，实际施工人与转包分包人签订的合同不影响发包人，实际施工人与发包人之间至少不是合同关系上的双方当事人。实际施工人能否依据《2020年解释》赋予的法定起诉权利向发包人要求支付欠付工程款项以及由欠付拖延带来的利息，最高院倾向不予支持，但在司法实践中各地法院支持利息诉求的案例并不在少数。关于发包人责任性质问题。司法实践中，一般将其归类为连带责任。如金义祥、株洲银泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书((2019)最高法民终379号),福建六建集团有限公司、漳州福晟钱隆房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书((2017))闽06民终1130号),赵普巡与陕西裕丰源房地产开发有限公司、陕西天惠建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书((2020)陕民终142号)等，但不同于地方高院普遍将发包方承担的责任视为连带责任，最高院在裁判说理部分没有直接使用“连带责任”,而是严谨地表述为发包方适用《2020解释》第四十三条“承担责任”。依照《民法典》第一百七十八条的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。相比照下，《2020年解释》第四十三条未将发包人应承担的责任表述为连带责任，且实际施工人与发包方没有直接的合同关系，双方鲜有相应的欠付款项承担连带责任约定，故而有观点认为，实际施工人无权将全部上游主体列为共同被告，只能选择要么向合同对方转包或分包人主张权利，要么向发包人主张权利，将发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的归类为连带责任法理支撑尚显不足。二、举证责任分配就本案而言，在审理阶段，原被告双方以何方应承担”工程款项是否欠付"的举证责任产生了分歧。这在司法实践中十分普遍，其原因在于相关司法解释始终未对举证责任分配进行明确的划分，导致法院对该问题的裁判观点并不统一。最高院在《理解与适用》一书中认为，"如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果”。该观点一方面将查清欠付款项的责任划为法院的职责，另一方面将欠付款项数额的证据不足所产生的举证不利责任划给实际施工人。但值得注意的是，该观点更多的是针对实践中有些法院在没有查清欠款数额的情况下，笼统地判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工承担责任这一问题地回应。在王贵如、韩利军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书(最高人民法院(2019)最高法民终92号)中，最高人民法院认为“发包人榆平建管处与驻马店公路公司尚未结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决榆平建管处在多少金额范围内承担向实际施工人王贵如、韩利军支付工程款的条件。王贵如、韩利军对榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未结算不持异议，王贵如、韩利军亦未举证证明榆平建管处欠付驻马店公路公司工程款具体数额，一审法院由此未判决榆平建管处在本案中承担责任，并无不当。”同样的裁判观点还出现在赵树英、胥攀建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书((2019)最高法民申788号),勾凤山、唐山荣盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书((2019)最高法民申2088号)等案件中。也有持相反观点的裁判案例，如最高院在固原佳和房地产开发有限公司、董维东等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书((2021)最高法民再147号),张学才等159人、甘肃利兴建筑工程有限公司与甘肃民盛房地产开发有限公司劳务合同纠纷申请再审民事裁定书((2014)民申字第1132号),昆明元鼎建设发展有限公司、吴锋与昆明元鼎建设发展有限公司、吴锋等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书((2014)民申字第407号)等案件均认为应当由发包人承担举证责任。整合最高院的裁判观点，第一种裁判观点认为当事人对自己的主张有责任提供证据。实际施工人主张工程款的，需要证明其实际履行情况，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证；第二种裁判观点认为，虽然应当秉持《民事诉讼法》第六十七条”谁主张谁举证"的原则，但是让实际施工人去证明发包人与总承包人之间是否存在工程款项欠付的事实显失公平，因此应当由发包方进行举证。在司法实践中，部分观点认为如果发包人不主动提供工程款的支付情况，实际施工人几乎无法进行发包人对转包或违法分包人工程款支付情况的举证。该观点有其合理性，但实际施工人对自己应得的报酬完全不知情，且向法院立案时仍不能确定具体欠付款项金额数字也是不符合实际的。就目前来看，保障农民工工资支付的相关法规和政策较为完善，如《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定“分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。”即便是无资质的包工头，手中也会有一本民工的”上工记录“簿或者类似的工作记录凭证做为未来结算工资的凭证，因此实际施工人自然是知道自己被欠付的劳务款项的具体金额。如果这一笔款项因转包人或违法分包人以发包方欠付为由进行搪塞，那么实际施工人可以直接起诉发包人，这也符合《2020解释》第四十三条的立法初衷。三、分包工程先行竣工，能否在整体工程竣工前要求结算就本案而言，原告认为自己承包的游泳池墙壁防水施工项目经过防水实验后属于验收完毕，被告应当支付自己工程费用。被告甲城建有限公司辩称整体工程未验收，且原告的工程量核对表上只有技术员的签字，而没有被告甲公司代理人的签章，不符合技术程序规定，不属于验收合格，不应当支付工程款项。对于工程未经验收，实际施工人向法院起诉要求支付工程款的情况在司法实践中也较为常见，法院一般倾向于不予支持。如范承林与安徽省第一建筑工程公司、安徽省第一建筑工程公司苏州分公司因建设工程施工合同纠纷二审判决书((2015)苏中民终字第03092号)中，法院认为："工程既未通过竣工验收，发包人也未投入使用，原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，不符合相关法律规定，不予支持。”同样，在上诉人厦门中亿建集团有限公司与被上诉人五洲工程(厦门)有限公司建筑工程施工合同纠纷二审民事判决书((2014)厦民终字第2884号),刘建华、莫建新等与湖南中城房地产开发有限公司、汪德财等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书((2016)湘07民终1505号)中，法院也持相同的观点，皆认为工程尚未验收，已完成工作量目前暂无法确定，故实际施工人要求支付工程款的相关上诉主张，缺乏依据。就本案而言，实际施工人陈某与甲城建公司双方签订的《建设工程专业分包施工合同》约定“全部施工完工后，待验收合格后，付至工程款的97%”,这样的约定过于模糊，因此产生究竟是“分包工程全部施工完工”还是“整体工程全部施工完工”的歧义。根据2014年版《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》19.1之规定：“结算申请，除专用合同条款另有约定外，分包人应在分包工程完工验收合格后28天内向承包人提交分包工程结算申请单，并提交完整的结算资料，有关分包工程结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。”可见，按照行业规范，实际施工人在分包工程完工后就有权利在规定期间内向承包人提出工程结算。因此，本案中被告甲城建公司所主张的主体工程尚未全部验收，因此不能给付原告陈某工程款的理由是显失公平的。

浅析道路交通事故证明对工伤认定的影响

职工驾驶车辆上下班途中，发生单方交通事故。按照交警事故责任认定一般原则，一般不存在主次责任之分，要么交警部门出具一份伤者承担事故全部责任的道路交通事故认定书，要么交警部门出具一份道路交通事故证明，道路交通事故证明往往是鉴于事发地没有监控视频，或者无法排除是否存在车辆交会等情况，或者伤者发生事故后大脑受损存在昏迷状态，无法述说清楚当时事故发生实际情况，无法查清事故成因和责任认定，故交警部门出具一份道路交通事故证明。依《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤的；(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(四)患职业病的；(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。该条款第(六)项的基本涵义是职工在上下班途中受到交通事故伤害能否认定为工伤，取决于其在交通事故中承担责任的情况。笔者这次重点浅析该规定，即在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，认定为工伤。在上下班的合理路线和合理时间内发生交通事故，还要当事人在交通事故中是“非本人主要责任”。如果交警部门出具一份伤者承担事故全部责任的道路交通事故认定书，那是不符合该条款，社会保险行政部门会据此不认定工伤，这次不讨论这种情况；但现实中往往交警部门会出具一份道路交通事故证明，换一个角度就是说明交警部门无证据证明伤者负事故主要责任，则应按照规定，认定为工伤。但社会保险行政部门却认为由于交通事故中，伤者事故责任难以认定，则应推定伤者不能证明自己非主要责任，故应作出不予认定工伤决定。社会保险行政部门认为证明自己非主要责任由伤者来认定，而笔者的观点是该证明应由社会保险行政部门来认定。承担举证责任主体的不明，导致法院出现了相反的结果。笔者查阅大量案例，下面是两个案例以供分析支持。案例案例1朱某某诉柯桥区人社局工伤行政确认案判决书审理法院：诸暨市人民法院案   号：  (2018)浙0681行初360号本院认为：《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定，职工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条第一款规定，人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第(六)项"本人主要责任”、第十六条第(二)项"醉酒或者吸毒”和第十六条第(三)项“自残或者自杀”等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。第二款规定，前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就前款事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。本案原告朱某某在上班途中因交通事故受伤的事实，已由医院病历资料、道路交通事故证明、工伤事故调查询问笔录等证据证实。但其发生的交通事故经公安交通管理部门调查，因基本事实无法查清，成因无法判定，公安交通管理部门制作的《道路交通事故证明》未对事故责任予以认定，即并未确认发生的系非原告本人主要责任的交通事故。且原告也未能提供其系受到非本人主要责任的交通事故伤害的相关证据。故被告根据《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定，对原告朱某某受到的事故伤害不予认定为工伤，并无不当。原告提出其受到的事故伤害应当认定为工伤的意见，本院不予采纳。综上，被告柯桥区人力社保局作出的不予认定工伤决定，认定事实清楚，适用法律依据正确，行政程序合法。原告之诉请，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告朱某某的诉讼请求。在发生的交通事故后经公安交通管理部门调查，因基本事实无法查清，成因无法判定，公安交通管理部门制作的《道路交通事故证明》未对事故责任予以认定，法院的观点就是由原告来承担提供交通事故中系非本人主要责任的相关证据。案例2孙某某不服新乡市人力资源和社会保障局于2014年5月30日作出的第140500049号不予认定工伤决定书一审行政判决书审理法院：新乡市红旗区人民法院案  号：  (2014)红行初字第53号本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”,本案被告人社局作为市级劳动保障行政部门，依法具有对本辖区内的企业职工受伤是否构成工伤认定的法定职责。根据《工伤保险条例》第十四条第(六)规定：职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本条款从责任划分上，仅排除了在事故中负主要责任或全部责任的受害人享受工伤待遇的情形，但并未排除事故责任无法认定情形下受害职工可以主张享受工伤保险待遇的权利。本案第三人职工孙某某在上夜班途中发生单方事故，有权机关并没有出具事故责任认定书，在没有证据证明被害人存在明显过错的情况下，被告人社局以被害人孙勇发生单方事故，应当负事故的主要责任或者全部责任为由，作出第140500049号不予认定工伤决定书，对孙勇的伤害不予认定工伤，属事实不清，证据不足，依法应予撤销。故原告孙某某要求撤销该第140500049号不予认定工伤决定书的诉讼请求，本院予以支持。关于被告人社局辩称其作出的不予认定工伤决定书事实清楚，证据充分，程序合法，要求驳回原告孙某某的诉讼请求的意见，以及第三人认为职工发生单方事故，负全部责任，目前认定孙某某为工伤不符合法律规定的意见，因证据不足，理由不充分，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目之规定，判决如下：一、撤销被告新乡市人力资源和社会保障局于2014年5月30日作出的第140500049号不予认定工伤决定书。二、责令被告新乡市人力资源和社会保障局于本判决生效后六十日内重新作出具体行政行为。这个案例就是说，发生单方事故，交警部门在没有出具事故责任认定书，在没有证据证明被害人存在明显过错的情况下，被告人社局以被害人发生单方事故，应当负事故的主要责任或者全部责任为由，是不应当作出不予认定工伤决定书的。也就是说由社会保险行政部门承担提供交通事故中系非本人主要责任的相关证据。本案中，在公安机关交通管理部门由于客观原因做不出事故责任认定情况下，人社局没有履行工伤认定法定职责，对事故伤害进行调查核实，即对孙某某所受伤害作出不予认定工伤决定，缺乏事实依据，不符合《工伤保险条例》第十九条的规定。《工伤保险条例》第十九条规定，社会保险行政部门根据审核需要对事故伤害进行调查核实，最终撤销人社局的《不予认定工伤决定书》,并责令其在60日内对重新作出具体行政行为，符合法律规定。也就是说，当公安机关交通管理部门没有作出事故认定或者由于客观原因做不出事故责任认定，社会保险行政部门不能拒绝工伤认定申请，或者直接认定不构成工伤，而应当依据《工伤保险条例》第十九条规定，根据审核需要对事故伤害进行调查核实，最终作出是否构成工伤的认定。综上所述，《工伤保险条例》中职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。所以职工在上下班途中受到交通事故伤害要求申报工伤的，应当提供公安机关交通管理部门出具的非本人主要责任(包括本人负同等责任、次要责任、无责任和无法认定的情形)的交通事故认定书，作为工伤认定的依据。一般都是需要报警的，由交警部门出具交通事故责任人认定书，以确定责任的划分。非本人主要责任包括四种情形：无责任、同等责任、次要责任以及无法认定的情形。此外还应当排除故意犯罪的；醉酒或者吸毒的；自残或者自杀的。社会保险行政部门对上下班途中因发生交通事故受伤，在交警部门对交通事故责任认定不明确或缺乏相关结论性意见情形下，社会保险行政部门应依照法定职权作“非主要责任”排除性调查取证，即承担排除"非主要责任”认定的举证责任风险。如果没有证据或无法举证排除交通事故当事人“非主要责任”特殊情形认定，笔者赞同从《工伤保险条例》有利于劳动者权益保护的立法原则上作出有利于事故当事人“非主要责任”确定性结论，而不是一票否认不构成工伤。也就是说，公安交管部门未出具交通事故责任认定书或者交通事故责任认定书内容不明确，社会保险行政部门调查核实后，可根据是否存在交通事故、是否依法报案以及交通事故证明书内容等综合判断职工是否对交通事故负主要责任。经前述程序仍无法判断，工伤认定申请人请求社会保险行政部门结合《工伤保险条例》第十九条第二款，并依据该条例第十四条第六项规定认定职工所受交通事故伤害为工伤的，人民法院应予支持。

论违约精神损害赔偿制度研究

「摘要」精神损害赔偿在立法和司法实践中通常被认为是侵权责任的专属，然而在现实生活当中违约行为侵害人格利益导致严重损害的案件屡见不鲜，继续沿用传统理念已经无法适应社会实践的发展，但在之前限于现行法律和司法解释的相关规定，理论学界对于违约责任是否适用精神损害赔偿一直争论不休，导致同案不同判的现象频出。《民法典》第996条的出台确立了违约精神损害制度，明确了违约精神损害的地位，但是该规定也存在保护客体狭小，精神损害赔偿属性不明确等问题，文章围绕违约精神损害制度的构建，介绍了这一制度的内涵，价值等基本理论问题，诠释了违约精神损害制度构建的必要性，提出了构建该制度的基本设想，并在此基础上明确了民法典对违约损害赔偿制度规定的意义，作用及存在的不足。「关键词」违约责任；违约精神损害；民法典1引言1.1研究背景及意义在通过民事法律对于精神方面利益的保护越来越加强的状态下，人们越来越重视对于精神利益的保护，而之前的民事法律中只规定了对于侵权所引发的损害精神利益的保护，并没有规定因合同违约所造成的精神损害赔偿，所以只有在同时造成侵权责任和违约责任的竞合状态下，当事人才可以获得精神损害赔偿。但是在经济高速发展的今天，产生了很多新的类型的合同。在这些合同中很多都包含着精神利益，所以单单侵权精神损害赔偿并不能满足人们的需要，我国需要建立更加完善的精神损害赔偿制度。在民法典996条尚未设立之前，这一制度缺陷也影响了司法裁判的裁判结果，使得裁判结果也存在许多异议。一些法院在遇到这一情形时会否定违约精神损害赔偿，另一些法院会根据民事法律原则进行自由裁量承认违约精神损害赔偿，而给予一定的抚慰金，而抚慰金的数额标准差异较大，经常会出现同案不同判的情形。我国《民法典》第996条创设性的设立了违约损害精神损害赔偿制度，第一次以明确立法形式承认了合同一方当事人在一定情况下因为违约也会对非违约方造成精神方面的损害，而且受损方申请精神损害赔偿并不受到违约之诉的限制。《民法典》第996条同时也存在一些不足，这一规定尽管对于原有无法对于违约提出精神损害赔偿的律法进行了调整，然而这项规定只存在于受到人格侵犯的情况下，无法对合约中囊括的精神利益类型合约中产生的精神伤害赔偿进行充分处理。所以，只是简单的补偿侵犯人格权力的情况下违约精神损失缺乏合理性，需要基于合约利益与侵权法中有关对精神权益提供保障的经验切入，对违约精神补偿的覆盖范围进行明确规定，创建科学性更强的违约精神补偿机制。1.2研究内容论文围绕违约精神损害制度的构建，介绍了这一制度的内涵、价值等基本理论问题，阐释了违约精神损害制度构建的必要性，提出了构建该制度的基本设想，并在此基础上明确了民法典对违约损害赔偿制度规定的意义、作用及存在的不足。论文把引言和结语去掉后一共有四个部分。第一部分主要陈述违约精神损害赔偿的基本理论问题，包括违约精神损害赔偿的含义，以及违约精神损害赔偿制度的立法嬗变，同时对于国际上有关违约精神损失补偿的相关理论进行了讨论。第二部分主要讲述的就是在民法典尚未生效前，我国在立法上对于违约精神损害赔偿相关的规定，以及我国理论界对于违约精神损害所持的观点。第三部分主要讲述前民法典时代我国违约精神损害赔偿的司法实践，分别从支持与反对两个方面举出两个案例，并通过分析这两个案例得出，为何反对为何支持，与他们反对与支持的理由。第四部分论述民法典对违约损害赔偿制度的规定的意义，作用及存在的不足，以及如何完善民法典关于违约精神损害赔偿的规定。2违约精神损害赔偿的基本理论问题2.1违约精神损害赔偿的含义我国虽然在立法和司法中长期使用精神损害这一概念，但是我国的法律对于精神损害并没有明确的定义。而学界对此也是众说纷纭，并没有达成统一看法。本文认为精神损害所侵犯的对象是人格权以及特定身份权，侵犯财产权是不存在精神损害，除非是侵犯了受损方具有人格象征意义的物，其次要达到严重损害程度，不严重不能去主张请求精神损害赔偿，再一个自然人才可以获得精神损害赔偿，法人是不可以获得精神损害赔偿的。违约损害赔偿是我国立法中在合同违约遭受损害时，是保护非违方利益最重要的救济方式，违约损害和由于违约现象导致的精神损失二者之间存在差异性，前者指的是在违约责任的补偿范围中囊括精神补偿，如果违约行为导致被违约方受到重大精神打击，被违约方能够针对其违约现象进行诉讼，并要求对方对违约责任进行承担，同时赔偿相应的损失。后者所表示的是对由于违约行为导致的精神损失进行补偿，因此被违约方能够以起诉的方式对其违约行为进行诉讼，或者是利用侵权诉讼要求对方赔偿。若是被违约方采取侵权之诉获得精神损害赔偿，那也就不再是违约精神损害赔偿。2.2违约精神损害赔偿制度的立法嬗变英美法系经历了由最初Adiss案例中并不认可违约精神直至违约原则的确认，最后建立了相应的赔偿机制，这一机制在英国将三类合约列入到赔偿精神损失的范围中。美国在相关问题上具有一定的争议和分歧，特别是在实务界与学术界，美国的政策往往是通过相关手段对精神损失进行限制，在其重订的《合同法重述》第335条提出，如果违约行为导致了非常严重的精神损害或人身伤害，才需要赔偿其精神损失，这项政策在例外的情境下能够对精神赔偿的可能性提供了适用范围，美国各州在历经了实践后逐渐建立了针对特殊合约类型进行精神损失补偿的政策。在大陆法系国家中德国在早期法律中针对违约精神损害赔偿规定了严格的限定要求，《德国民法典》第253条提出：“如果并未产生经济损失，需要根据相关法律要求，才可以实施经济补偿。”但是在2002年，德国针对这一律法实施了改革，重新界定了精神损失赔偿机制的范围，把第847条要求转移到了253条第2项，同时逐渐扩张精神损失赔偿的范围，调整了只能根据侵权行为才可获得精神补偿，转变成了在产生违约行为的基础上，就能够要求精神补偿。国际上对于发展违约精神损害赔偿已经达成共识。2.3关于违约精神损害赔偿的理论研究违约精神损害赔偿制度的确立离不开对违约精神损害赔偿的理论研究，特别是对精神损害赔偿得以进入违约领域的理由和依据的研究。对此，国外已进行多年研究，并形成了几种代表性的理论。2.3.1人身伤害依附说该理论是发源于美国，该理论是将造成人身伤害，毫不在意，极度不负责任等限制性要求列入到违约精神补偿的适用范围中。基于前几项内容的条件下才能够发起诉讼。这项律法在司法审理的过程中适用，从而将这项理论推广到了整个美国，其涉及到的各项条件在各种案件审理过程中展现，在极个别的条件下才可以对各项条件进行突破。人身伤害依附论认为只有在身体上受到伤害才能够申请精神损害，也就是精神损害依附在身体损害，其提出在讨论精神损失的过程中不能够完全排除人身伤害，这是由于精神损失无法通过肉眼来看见。这个理论在当时得到了适用，也为精神损害的的发展提供了有利条件，然而由于其在产生过程中存在较为显著的弊端，这项理论提出如果由于违约产生了精神损失但并未造成人身伤害同样无法进行诉讼，因此这一学说与公共正义向违背。依照因果关系理论。在假设情况下，若是其中一方产生了违约则需对该违约行为造成了人产生的愤怒，绝望，伤心等情绪所产生的后果去承担相对应的赔偿责任。但是在现实生活中并非所有的精神损害都会造成身体损害，如果同时造成了身体损害和精神损害，身体损害可以被医学来治愈从而恢复，精神损害也会跟着慢慢来治愈，但是单纯的精神损害并不一定能够通过现代医学来治愈，甚至会愈演愈烈，并且所造成的损害会持续很久。首先精神损害不好认定但是并不是一定不能认定，而人身伤害依附论看似将精神损害不好认定这一问题解决了实质没有，但是实际上将身体损害作为先前条件来认定精神损害，这是自相矛盾的。再一个人身伤害和精神损害是两个独立的存在，并没有依附关系，同时在大部分情境中二者相互独立，并不存在能够捆 绑双方的正当理由。正是因为有着这个局限性，该理论虽然初期得到了适用，但后期被更加合理的理论所替代。2.3.2非财产商业化理论德国的民法典所称的非财产损害包含着违约精神损害，该法律规定，除了法律的特别规定之外，精神损害赔偿无法获取经济补偿，因为德国法律限制了精神补偿的范围，根据法律要求，只有在受害人的非经济损失产生了损伤的情况下才能够得到补偿。想要对各项法律政策的弊端进行规避，如果出现由于违约导致受害人的名誉与隐私受到侵害，受害者能够在获取经济补偿的同时实施非经济利益的商业化。但是这种情况主要包括安慰、快乐等在经济基础上能够自动获取的条件，如果产生了违约现象，守约对象能够申请损害赔偿，在德国之前的判例中也有过，在将机动车商业化使用可能时，将机动车放假与可用性共同作为财产权益的非财产利益。以此为理由申请精神损害赔偿，也有案列使用假期商业化非财产利益收到损害时于财产损害同时获得赔偿。3前民法典时代我国立法和理论界对违约精神损害的态度在《民法典》尚未出台前我国在立法上从来没有明确承认违约精神损害，理论界对此也是一直争论不休。3.1.立法对违约精神损害赔偿的规定在我国立法进程中，精神损害赔偿曾一直都无法获得学术界的认同，学术界觉得这项政策违背了民法的基本要求。国内所发表的《民法通则》第120条中第一次发表了有关人身权益保障的法案，第一次在法律政策的成立上为精神损害提供了有利条件。最高人民法院在充分落实《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见的第150条中提出了由于人格权受到损失能够要求精神补偿的先例。在民法典之前对精神损害赔偿q是得到立法肯定的。但对于违约精神损害赔偿，立法上没有规定，理论上则存在不同观点，关于国内的研究，分为两派，一派是以民法学家王利明教授为代表的否定派，在其《合同法》著作中坚决反对排除违约精神损害赔偿，其观点在于合同是在平等主体之间建立的，从公平出发，违约责任是对于合同记得利益和预期利益的赔偿，不应该包括精神损害赔偿，违约精神损害赔偿不符合合同的目的，破坏合同的成立，而另一派为肯定派，崔建远教授在其著作《论违约精神损害赔偿》及其《精神损害赔偿绝非侵权法独有》中认为随着合同类型的发展使得精神损害赔偿具有财产属性，并且有助于实现完全赔偿，梁慧星教授在其《中国民法典草案建议稿中》肯定了违约精神损害赔偿制度的合理与正当性，不过应该对其有所限制，《民法典》第996条的设立肯定了违约精神损害赔偿制度建立的必要性，肯定派得到了法律的认可，但是也存在很多不足，请求违约精神损害赔偿以人格权受损为前提，只有在违约行为侵害了当事人具体人格权时，才能够请求违约精神损害赔偿，但是精神损害并不仅 限于人格权受到侵害的场合。所以存在许多权利无法得到救济的地带，现实生活复杂多变，新型合同类型不断增多，所以要具体研究违约精神损害赔偿适用的范围，具体如何适用的问题。而否定派也并不完全没有可取之处，我们在肯定违约精神损害赔偿的同时也要保护合同的公平公正，具体区分在某些场合下是否侵害到了合同当事人的精神利益，对于合同的类型进行限制，使得违约精神损害赔偿制度更加合理。《民法典》第996条的设立肯定了违约精神损害赔偿制度建立的必要性，肯定派得到了法律的认可，但是也存在很多不足，请求违约精神损害赔偿以人格权受损为前提，只有在违约行为侵害了当事人具体人格权时，才能够请求违约精神损害赔偿，但是精神损害并不仅 限于人格权受到侵害的场合。所以存在许多权利无法得到救济的地带，现实生活复杂多变，新型合同类型不断增多，所以要具体研究违约精神损害赔偿适用的范围，具体如何适用的问题。而否定派也并不完全没有可取之处，我们在肯定违约精神损害赔偿的同时也要保护合同的公平公正，具体区分在某些场合下是否侵害到了合同当事人的精神利益，对于合同的类型进行限制，使得违约精神损害赔偿制度更加合理。3.2理论界对违约精神损害的观点持否定观点的学者对于违约精神损害是全盘否定理由如下。1.等价有偿的原则是合同的基本原则，如果承认了在交易过程中违约行为造成的精神损害应该得到赔偿的话，那么交易的一方会获得本来不可以从合同中取得的利益，这是有违公平原则的2.精神损害是侵权责任所单独拥有的，是区分侵权行为与违约行为的重要标志两者绝对不可以混淆。3.违约精神损害违背了可预见性规则，因为精神损害是难以预料的，其所造成的痛苦，悲伤等不安的情绪所造成伤害甚至会高于人身伤害造成的损失，或者低于这类损失，然而无论伤害的诚度，如果精神损失超过合约交易所获得的利益时就会违背可预见性规则4.原本因为违约行为造成的损害已经由《侵权责任法》来进行规定和解决，一旦承认违约精神损害赔偿将会改变原先的法律框架，影响法律运行的稳定性5.设置里精神损害在合同当中就会给缔约方造成压力，缔约方在缔约和合同时一定会深思熟虑，当合同交易所获得的利益远远小于精神损害时，势必会让多个投资方退缩，这就会影响经济的运行和发展随着不断发展有越来越多的学者选择支持肯定的观点，其中崔建远教授用相反的意见来支持肯定的观点1.民事合同类型众多，有有名合同，无名合同等多种类型并不是所有合同都遵循等价有偿原则，再加上精神损害本来就与其他损害不同2.精神损害并非是区分侵权责任与违约责任的标准，将精神损害规定在《侵权责任法》中本身就属于立法进程，以前精神损害也是慢慢权利在民法领域。光靠调整《侵权责任法》是无法解决精神损害的问题的。3.可预见性规则是可以适用于多种类型的合同当中的，比如整容合同其可以预见整容失败所造成的精神损害，生活可以适用可预见性规则的情况很多。4.国际上有关精神损失的讨论和案例同样能够对违约精神损害相关法律存在的必要性进行了说明，5.《侵权责任法》的规定使得一些违约行为造成的精神损失受到法律强行要求，看似存在一定的合理性，实际上违约精神损失需要具有超过违约责任经济的优先性特征。《民法典》第996条的出台确立了违约精神损害赔偿制度，所以以后主要围绕如何继续完善违约精神损害制度。4前民法典时代我国违约精神损害赔偿的司法实践各地法院在司法实践的过程中所作出的违约精神损害诉讼的判决多种多样，这一现象也代表着各地司法实践的灵活多变。通过对各地法院的判决资料进行进一步查阅之后可以发现，精神损害诉讼并不仅局限于侵权诉讼，同时也包括违约之诉。法律并没有去明令禁止违约精神损害赔偿，只是在旅游合同当中明确禁止了违约精神损害赔偿的胜诉权，法院会支持一些特别合同中的案例违约精神损害请求，但是在这些违约诉讼中，违约精神损害赔偿的胜诉判决只代表了法官以自由裁量权对于公平正义的维护。观察下面两个案列来看出司法实践当中的不同态度。4.1支持违约精神赔偿的司法实践在宋晓燕与沈阳益成物业管理公司有限公司的供用水纠纷案件中。法院查明证据为：宋某在2019年5月6日下午14:00左右出现了呕吐中毒的症状；当地水质检测部门在2019年5月18日对小区水质进行检测。检测结果显示宋某居住区域范围内，供水水质存在大肠杆菌超标问题；被告负责宋某居住区域范围内的供水工作，原告和被告之间存在供用水合同关系，在水污染情况出现之前，原告已经怀孕，因为呕吐症状去医院进行治疗及时，所以暂时未发现呕吐症状，对胎儿造成不良影响，因此原告诉被告要求赔偿医疗费用以及精神损失费用。法院判决结果是：原告诉被告的供水案件中涉污染事件产生的原因是被告在工作管理方面存在疏忽，所以被告应承担原告所有医疗费用以及一定数额的精神损失费用。法院判决被告承担一定数额的精神损失费用的原因是考虑到在此次案件中，原告因为腹中胎儿承受了一定程度上的精神痛苦。该案件以侵权责任法为依据进行赔偿。从供水合同纠纷案件出现精神损害赔偿，这一点我们可以看出，在合同类型方面，违约精神损害的应用范围是极广的。同时从这一个案例，我们也可以进一步知道，在违约精神损害赔偿的合法性和合理性层面上，司法实践是认可的，并且在违约之诉中会给予一定的违约精神，损害赔偿支持判决。4.2反对违约精神损害赔偿的司法实践在谢梦熊与远洋国际旅游有限公司旅游合同纠纷一案当中。原告和被告签订了赴新疆旅游摄影的合同，但是在执行合同的过程中，被告以尾款支付问题和原告产生的争议，导致原告等多人在大巴上滞留较长时间，而后又因为种种原因无法按时到达拍摄地点进行拍摄，而且到达拍摄地点是被告所提供的，住宿也没有达到合约中所允诺的住宿条件。原告以拍摄条件，拍摄时长和住宿等均未满足合约条例要求将被告诉上法庭，要求被告承担4000元的违约费用和5000元的精神费用。法院审理结果是：被告在已经和原告建立了有法律效力的旅游服务合同的前提条件下，没有按照合同中的条约规定执行，对应的服务的行为已构成违约行为，原告将住宿以及景点费用上多出合同约定费用的部分返回。

浅谈公司人格否认制度的司法适用

摘要：在当今市场经济蓬勃发展，为适应市场经济生产社会化而不断地改革升级的时代下，公司人格独立制度就在这样的时代背景下引入中国，大大促进了公司的发展。但凡事有利也有弊，滥用公司人格的案件也频出，这些案件通常会有财产和人格混同或公司资本显著不足的情况出现，实践中一般都是以此情况作为适用条件。而在司法适用中也出现了对公司实际控制人的规定不明确，对公共利益保护不足，举证责任分配不公平和执行程序上的空白等问题。这些问题的解决要增加对实际控制人的身份认定和承担连带责任的规定，将公共利益加入到保护范围，举证责任的分配上实行倒置，执行程序中也适用公司人格否认制度。关键词：公司人格否认；适用条件；司法适用公司人格否认制度在2006年修订后的《中华人民共和国公司法》中提出，被作为是公司独立人格制度的例外。该制度为司法实践提供了法律支持，“有效遏制了我国出现大量滥用公司人格独立和有限责任制度谋取利益的行为”。但是因为事实情况的复杂和公司的特殊性质，对于公司人格否认制度的适用就要求灵活运用的同时抓住本质，这样才能发现问题并正确适用。一、公司人格否认制度概述公司人格否认制度诞生于美国的"揭开公司面纱"理论，后来经过不断的发展，各国都通过这项法律来达到控制和限制公司独立人格滥用行为的效果，用来填补公司人格独立制度的缺陷，是一项体现公平原则的重要制度。公司人格否认制度是指在股东不遵守法律法规和公司章程，为了逃避责任、违反诚信原则而滥用股东权利，给公司和其他股东带来损害，法院或者仲裁机构有权透过公司法人人格，直接要求造成损害的控制股东向公司债权人履行法律义务，承担法律责任。"从公司法人格否认的本质来看，它是对公司独立人格和股东有限责任的补充与维护”,防止因为公司控制人滥用公司独立人格逃避风险，来谋取不正当利益，有效的将公司人格独立制度形象的“圈起来”。在当今自由开放的市场经济环境下，过于严苛的制度是不利于公司发展的。公司人格否认制度的适用要求规范，只有在特定条件下才可以认定其滥用了公司人格。为了保证制度对市场的调控作用，该制度的适用只能在特定的主体和特定的法律关系下，具有“兜底”作用，因此不具有普遍性。讲究效率至上的时代，公司人格否认制度要求更加注重公平：在否认制度被引入前，控制人或股东滥用公司人格损害债权人利益，却只用承担自己出资范围内的风险，公司人格独立成为了有些人侵害他人、牟取暴利的工具。公司人格否认制度就是在公平正义原则的基础下，拨乱反正，调整了利益和风险的平衡，保证了市场健康发展。二、公司人格否认制度的适用条件(一)财产混同和人格混同当公司被股东或实际控制人渗入太深时，公司的财产和股东的财产已经混同，丧失了资本的公司没有办法做出对应资产的经营导致公司人格与公司控制人的人格混同，公司丧失了独立地位，不具备人格独立的资格。因此为了保护公司利益和债权人利益就应该对股东或实际控制人进行制裁。如在“韩南保、广东正德置业集团有限公司合同纠纷案”中，法院认为，“在本案的纠纷中存在个人账目与公司账目相混同，个人财产与公司财产相混同，个人人格与公司人格混同的情况，应当对正德置业公司因合同解除所承受的法律后果承担连带责任”。(二)公司资本显著不足资本是公司赖以生存的关键，资本的多寡决定着公司可以独自承担债务的能力。公司如果做出远超于自身资本的担保或经营活动，债权人的利益得不到保证：当债权人要求公司赔偿时，公司的资金不足以偿还。股东或实际控制人只用承担出资范围内有限的风险，而将大量风险转接给债权人。这种严重侵害债权人的行为例如：“曾小明、合昌国际贸易(深圳)有限公司与曾小明、合昌国际贸易(深圳)有限公司等股东损害公司债权人利益责任纠纷案”中，古晓辉与曾小明系夫妻关系，在双方婚姻存续期间曾小明与他人共同开设了东莞雷豹公司。东莞雷豹公司因委托加工，对合昌公司负有加工费及货款483158.24元的债务。后东莞雷豹公司因经营不善，2009年6月18日，东莞中院作出裁定，宣告东莞雷豹公司破产。2012年6月22日合昌公司以股东侵犯债权人利益向东莞中院提起诉讼，要求认定曾小明滥用股东权利，需对公司债务承担连带责任，并要求曾小明妻子古晓辉对案涉债务也承担连带责任。东莞中院一审认定曾小明对案涉债务承担连带责任，其妻子古晓辉无需承担连带责任。曾小明不服向广东高院上诉，广东高院二审维持原判，后曾小明不服向最高院提起再审，但仍被驳回。广东高院认为，“曾小明滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害债权人利益的事实清楚。曾小明等人造成公司资本显著不足，公司股权资本与债权资本严重失衡，故根据《公司法》第二十条的规定，认定曾小明应对公司债务承担连带责任。”。三、公司人格否认制度在司法适用中的问题公司制的特殊性和市场的复杂背景下，公司人格否认制度依然"力有不逮”,虽然司法解释作为补充可以为审判实践提供依据，但在司法实践的过程中制度适用的实体和程序都存在有很多问题。(一)对公司实际控制人的规定处理不明确《公司法》第21条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。实际控制人虽然不是公司直接股东，但是却可以通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司。如在“杭州冰垭贸易有限公司与周敏、徐越芬等股东损害公司债权人利益责任纠纷”中，法院认为，“诚思达公司是借用潘明忠、王丽仙二人名义设立登记，潘明忠、王丽仙并不是公司实际出资人，也不参与公司的实际经营；周敏、徐越芬夫妻二人具体负责公司的日常经营管理活动，故周敏、徐越芬符合公司实际控制人的特征，应当认定其为诚思达公司的实际控制人"。我国对于实际控制人的规定不多，仍处于起步的阶段，一般的规定只是针对股东滥用公司人格侵害公司债权人利益要承担连带责任却没有规定实际控制人的责任，导致实际控制人的责任得不到规制，使其有空可钻。《公司法》在第21条中提到实际控制人，但也只是简单的提出概念，对其责任没有进行规定。实际控制人和控股股东的性质并不一样，实际控制人并不会出现在股东名册上，在明面上处于公司外部，但是却对公司有实际控制力。所以对于实际控制人的认定不能只是将其与股东等同，两者是并行的关系。类推适用要求两个主体之间具有相似性，但是因为公司制度的特殊性导致对待实际控制人无法直接类推适用公司人格否认制度。因此在审判实践中的审判此类案件的一般有两种：第一种：“根据一般法原理，实际控制人滥用公司人格之行为属事实行为，通常归入侵权行为之列，并以侵权责任涵摄之"。将实际控制人视为侵权人，直接向其提起诉讼。例如："珠海五金矿产进出口有限公与广东省五金矿产进出口集团公司、珠海广金厨具有限公司、张开炎、第三人珠海经济特区达利金属压制厂有限公司损害公司利益损害赔偿纠纷案”中，法院认为，"达利公司的股东省五矿公司为达利公司的实际控制人，损害了五金矿产出口公司利益。"第二种审判方式：审判实际中，法院也会与《民法典》结合审理，因为实际控制人滥用公司人格的行为在实践中通常都会侵犯公司和债权人利益，在外部的表现上为公司侵害了债权人利益，又在实务中往往由公司独立承担责任，最后实际控制人的侵权行为却要公司承担赔偿责任。公司经营讲究“内外有别”,公司理所当然的可以向实际控制人追偿，但是实际控制人对公司的支配力使公司怠于追偿。根据《民法典》第五百三十五条："因债务人怠于行使其债权以及与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”现实中，被侵权人因为债权无法实施而会向法院提出代位撤销之诉，债权人大多只是想要维护自己的利益，法院也会围绕诉讼标的来审理，但是对实际控制人的惩罚性目的就无法实现。以上两种方式的适用仍有缺陷：实际控制人具有间接隐名性导致的间接损害的因果关系能否证成、债权能否成为侵权客体、债权人作为权利人是否满足主体适格要件，不无争议。而且实际控制人对于侵犯公司利益的行为是持续长期的，对于侵权的数额不能精细计算，无法满足“债权数额确定”的要求。综上，对于实际控制人滥用公司人格行为适用《民法典》中侵权责任篇的关于债权人的代位权和撤销权的规定，虽然为法院审判提供了方法，但是不利于债权人举证、程序上具有局限性、在审判实践中操作难度大等问题都不能很好解决，不适合公司的特殊性质。(二)对公共利益的保护不足因为经济活动需求，“法人制度首先开始于公司，后扩及于非营利的组织。"公司法人注册的放开使公司人格的发展已经触及到了影响公共利益的组织。作为民商事的法律制度，多数的规范是为了维护交易秩序和交易安全，更注重民事主体和商事主体之间的关系，对公共利益的保护却有缺失。为了促进市场经济的发展，公司自由注册，国家为公司法人提供了政治政策的支持，向其倾斜大量社会资源。但是有些公司正是利用国家给予的权利，肆意损害公共利益以追求利益最 大化。公司人格否认制度在保护公共利益上的缺失导致在审判实践中，被惩罚的往往都是公司或者单位，但知情的股东或实际控制人却最多只会承担有限责任甚至不负责任。公司作为商事主体的同时公司人格化也赋予了它社会责任，被认为是“具有广泛社会性影响的控制形式”[10](p28)而作为公司的实际控制人或股东却可以使公司人格制度成为他们的保护膜而逃避责任。(三)举证责任的分配不公平实体法的正确适用离不开程序上的健全制度，在公司人格否认制度的程序规定中，《公司法》对其涉及较少，尤其在举证责任规则方面存在缺失。在实践中，对于关于公司人格否认案中，大多适用“谁主张谁举证”的规则，由债权人提出证据证明股东或者实际控制人有滥用公司独立人格的行为。这样就导致了受侵害方处于弱势地位，因为对于能证明滥用公司人格的证据一般都处于公司内部，不易获得，例如财务报表、账单、财产清单等。而信息披露制度和财务制度规定股东不能轻易取得财务会计账簿和核心材料，对于核心资料复制权的限制都使得公司内部的小股东不宜获得证据，那就更不用提公司外部的债权人。就是因为在程序上的举证规定不明确，导致了债权人、股东和公司的利益得不到保护。(四)执行程序上的空白除却在审判程序中证据收集困难的问题，该制度在执行程序上的规定也存在空白。一般在债权人发现股东操控公司的侵权行为提起诉讼后，法院诉讼的过程也给了股东或实际控制人时间去转移资产或抽逃资金，导致审判结束后即使要求股东或实际控制人承担责任，也没有资产可以执行。当事人只能再次提出要变更被执行人之诉，使执行更加繁琐复杂。但法律也只是规定侵权股东在其未出资或抽逃出资的范围内承担有限责任。所以在执行程序上的缺失仍然是我国需要解决的问题。四、对公司人格否认制度的司法适用提出的建议(一)对实际控制人的规定建议第一点，尽量完善对股东和实际控制人的身份认定，为了保证公平正义，对于实际控制人的认定应当从广义的角度看待：法院应该将所有拥有对公司绝对控制力并进行滥用者都认定为实际控制人。不仅要对公司外部的控制人进行认定，也要对公司内部的股东、高管、监事进行调查认定。对于借用他人名义为股东的隐名投资者可以通过“刺破公司双重面纱”来跳过公司人格，实际的惩罚实际控制人，对于拥有控制力的股东、高管等则适用“公司人格混同”的适用条件，不仅追究侵权责任也要其赔偿因未尽到义务而导致的损失。第二点，把实际控制人也纳入到公司人格否认制度中要求承担连带责任的范围内。对关于实际控制人的规定进行补充，加强监管机制，增加将公司具有实际控制人的情况进行登记的规定，这样不仅可以使其现名并承担责任，也大大降低了法院和债权人收集证据的难度，更有利于对公司的管理监督。(二)对于执行程序的建议"将法人人格否认制度置于强制执行程序之中，以强大的执行力起到规范的公示作用，使滥用法人独立人格的股东被追究无限责任”。执行法院对可适用公司人格否认制度的案件依职权主动进行裁决：如果出现股东在审判期间故意抽逃出资、转移资产的行为，法院可以主动冻结公司资产；如果公司资产被转移导致无法被执行，当事人申请追加、变更被执行人及执行异议时，人民法院可以依职权主动进行变更当事人或被执行人，刺破“公司的面纱”直接执行背后隐藏的股东和实际控制人，要求其承担连带责任。但是如果赋予执行法院这样强大的权力时，在执行过程中，也要有所监督，审慎适用公司人格否认制度，否则会物极必反成为权力滥用的工具。结语随着经济社会的快速发展，经济秩序地位的不断提高，民商事法律的重要了保障。笔者建议国家应进一步对公司人格否认制度的适用规定更加明确、在性日益增长，从《民法典》的颁布中就可见一斑。而作为《公司法》中重要的程序上更加完善、保护范围更加扩大、公平正义原则更加坚持。文稿撰写：李茂群排版制作：贾  琨

浅析工伤认定情形及河南省工伤赔偿标准

本文主要依据《工伤保险条例》、《河南省工伤保险条例》、最高法司法解释、最高法行政庭答复、国务院法制办复函及人社部关于执行《工伤保险条例》意见，结合自己的工作实践和办理的具体案件谈点浅薄意见。一、认定工伤的七种法定情形依据《工伤保险条例》第十四条规定，应当认定为工伤的法定情形有七种：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；“三工”中最核心的因素的"工作原因",是构成工伤的充分条件，“工作场所”和“工作时间”更多的是证明工作原因的辅助因素，同时也对工作原因起补强的作用。在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的，则推定为工作原因，亦可认定为工伤。(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；所谓“预备性工作”,是指在工作前的一段合理时间内，从事与工作有关的准备工作。诸如运输、备料、准备工具等。所谓“收尾性工作”,是指在工作后的一段合理时间内，从事与工作有关的收尾性工作，诸如清理、安全贮存、收拾工具和衣物等。(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”包括两层含义，一层是指职工因履行工作职责，使某些人的不合理的或违法的目的没有达到，这些人出于报复而对该职工进行的暴力人身伤害；另一层是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的意外伤害，诸如地震、厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”中的因履行工作职责受到暴力伤害是指受到的暴力伤害与履行工作职责有因果关系。(四)患职业病的；职业病必须是职工在职业活动中引起的疾病。如果某人患有职业病目录中规定的某种疾病，但不是在职业活动中因接触粉尘、放射性物质或其他有毒、有害物质等因素引起的，而是由于其居住环境周围有生产有毒物品的单位引起的，那么,该人的这种疾病就不属于工伤保险条例中所称的职业病。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实，可直接认定工伤。(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；因工外出期间包括：1、职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；2、职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；3、职工因工作需要的其他外出活动期间。职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，不能认定工伤。职工因工作原因驻外，有固定的住所、有明确的作息时间，工伤认定时按照在驻在地当地正常工作的情形处理。职工因工外出期间发生事故下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，按照《工商保险条例》第三十九条职工因工死亡的规定处理。(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；"上下班途中"包括：1、在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；2、在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；3、从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；4、在合理时间内其他合理路线的上下班途中；“非本人主要责任”事故包括非本人主要责任的交通事故和非本人主要责任的城市轨道交通、客运轮渡和火车事故。“交通事故”是指《道路交通安全法》第一百一十九条规定的车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失事件。“车辆”是指机动车和非机动车；“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范固但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。二、视同工伤的三种法定情形依据《工伤保险条例》第十五条规定，视同工伤的情形有三种：(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；“突发疾病”包括各类疾病，不要求与工作有关联。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。注意：职工虽然是在工作时间和工作岗位突发疾病，经过48小时抢救之后才死亡的，不属于视同工伤的情形。(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；本项仅列举了抢险救灾这种情形，但凡是与抢险救灾性质类似的行为，都应当认定为属于维护国家利益和维护公共利益的行为。维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，无需符合工作时间、工作地点、工作原因等因素。(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革 命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。已取得革 命伤残军人证的职工在用人单位旧伤复发，一次性伤残补助金不再享受，但其它工伤保险待遇均可享受。三、司法解释中认定工伤的四种情形依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条规定，以下四种情形可认定为工伤：(一)职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；(二)职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；(三)在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；(四)其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。另外，关于超过法定退休年龄人员的工伤认定，最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复([2010]行他字第10号)认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。人社部在关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)中对达退休年龄人员工伤认定问题做了新规定，规定了两种情形可以认定工伤：(一)达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。(二)用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。下面依据2022年3月12日河南统计局发布的《2021年河南省国民经济和社会发展统计公报》简要汇总河南省工伤赔偿的项目、标准。一、医疗费依据《工伤保险条例》第30条的规定，由工伤保险基金按工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准支付，凭票核销。二、伙食补助费依据《工伤保险条例》第30条的规定，由工伤保险基金按照该地区人民政府规定。三、交通、食宿费依据《工伤保险条例》第30条的规定，有工伤保险基金在两地交通往返凭票报销。四、工伤医疗期间的工资依据《工伤保险条例》第33条的规定，原工资福利待遇不变，一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不超过12个月，该费用由用人单位承担。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。五、生活护理费依据《工伤保险条例》第34条的规定，生活护理费分为评残前和评残后，评残前(住院)经医院开具证明由用人单位负责护理，如未护理按照当地护工的工资支付；评残后按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%,按月支付。六、辅助器具费依据：《工伤保险条例》第32条的规定，经劳动能力鉴定委员会确认，按照国家规定标准从工伤保险基金汇总支付。七、一次性伤残补助金依据《工伤保险条例》第35、36、37条，一级伤残为27个月的本人工资；二级伤残为25个月的本人工资；三级伤残为23个月的本人工资；四级伤残为21个月的本人工资；五级伤残为18个月的本人工资；六级伤残为16个月的本人工资；七级伤残为13个月的本人工资；八级伤残为11个月的本人工资；九级伤残为9个月的本人工资；十级伤残为7个月的本人工资；由工伤保险基金支付。八、伤残津贴依据《工伤保险条例》第35、36条，一级伤残为本人工资的90%;二级伤残为本人工资的85%;三级伤残为本人工资的80%;四级伤残为本人工资的75%;伤残津贴实际金额低于当地最 低工资标准的(安阳市一级行政区每月2000元，二级行政区每月1800元),补足差额。五级、六级伤残，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，按月发给伤残津贴。五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%。伤残津贴实际金额低于当地最 低工资标准的，补足差额。九、一次性伤残医疗补助金依据《河南省工伤保险条例》第27条，五级16个月、六级14个月、七级12个月、八级10个月、九级8个月、十级6个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。计算基数为统筹地区上年度职工月平均工资。根据2022年6月2日河南省统计局发布数据显示，2021年全省城镇非私营单位就业人员年平均工资74872元，城镇私营单位就业人员年平均工资48117元。十、一次性伤残就业补助金依据《河南省工伤保险条例》第27条，河南省人民政府规定五级56个月、六级46个月、七级36个月、八级26个月、九级16个月、十级6个月。计算基数为统筹地区上年度职工月平均工资。十一、丧葬补助金依据《工伤保险条例》第39条的规定，由工伤保险基金支付6个月该地区上年度职工平均工资。十二、一次性工亡补助金依据《工伤保险条例》第39条的规定，上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。2022年度一次性工亡补助金标准为47412元×20倍=948240元。十三、供养亲属抚恤金依据《工伤保险条例》第39条的规定，配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资，由工伤保险基金支付。笔者近期跟随团队在办理某单位职工工伤损害赔偿案件中，对工伤认定的情形做了如上总结，并简要归纳了要点，供大家参考。文稿撰写：晁阳排版制作：贾琨

浅析被遗忘权是否应当立法

摘要：如果言论自由是20世纪国际人权讨论的焦点主题，那么自从进入21世纪，隐私和数据保护无疑成为了新时代的全球焦点。2010年前后，欧盟首次提出了“被遗忘权”的新理念，随后就在国际社会上引发了广泛的讨论，纵然这一新理念目前仍未在国际社会得到普遍的认可，但在短短几年间就已经引起了全世界所有国家对数据隐私的分外关注。目前来看，各国对在是否支持被遗忘权上态度不尽一致，那么针对我国而言，被遗忘权是否应当被立法呢？关键词：被遗忘权、立法、价值冲突 正文：一、被遗忘权的概念被遗忘权，也叫做“被遗忘的权利”，是指数据主体有权要求数据控制者删除关于其个人数据的权利，控制者有责任在特定情况下及时删除个人数据。通俗来讲，即为如果一个人想被世界遗忘，相关主体应该删除有关此人在网上的相关个人信息。二、被遗忘权的演化进程被遗忘的源头可追溯至1974年法国的“忘却权”，此时正值传统新闻媒体蓬勃发展的时期，初衷为保障他人的私人事务不被新闻媒体随意地公开，其中包括服刑期满的罪犯，人们认为应当保障刑满的罪犯不被大众媒体再次报道而失去个人匿名生活的权利。此时的忘却权主要运用在刑事领域，是官方赋予轻微犯罪的人及未成年人享有的犯罪记录不被公开的权利。其内在逻辑为如果人们已经为曾经犯下的错误买单，社会应当提供给他们一个能够在社会上重塑自我的机会，这也是被遗忘权的精神内涵之一。紧接着来到了20世纪80年代互联网在欧美等发达国家率先兴起的时代。为平衡数据的流动收集与保护用户个人隐私，国际组织及国家出台了一系列保护个人数据的立法与条例。其中2010年欧盟颁布的《全面性欧盟个人数据保护方法》旨在加强个人对数据的控制和自决力，其中删除权立法内容的不断丰富为被遗忘权的提出奠定了理论基础。伴随着大数据时代的来临，欧盟司法专员雷丁女士提出，网站应当让使用者能够更好控制数据，享有依愿从网站收回数据的权利。此后欧盟委员会在公布的文件中正式确立了被遗忘权及删除权的法律概念。三、被遗忘权的主要价值冲突当前国际社会上对被遗忘权态度不一，被遗忘权的积极推动者认为此项权利是对人权的保障，有利于缓解互联网永久记忆功能对个人生活造成的不利影响；反对者则认为对被遗忘的立法确认会妨碍言论自由、公众知情权等权利的实现，将阻碍互联网技术的发展。但被遗忘权始终不是一项被孤立存在的权利，在赋予人们被遗忘权的同时，必然会造成对其他相关权利和利益的限制，目前与被遗忘权存在主要价值冲突的包括言论自由、公众知情权及社会安全。被遗忘权赋予了数据主体不仅能够删除自己已发表的个人信息而且要求删除他人发表的与之有关的内容，造成公民言论自由受限；且被遗忘权的实施在一定程度上会带来信息的大量减少，人们可以获取到的信息范围变窄。如同关闭了公众认知社会的窗户，造成人们对社会认知的断裂，从而削弱公众知情权的内容量；最后被遗忘权实行的合法性与打击犯罪活动相冲突，可能会对社会安全造成潜在的危害。四、相关案例与延伸思维（一）谷歌西班牙公司案1998年，西班牙《先锋报》刊登了西班牙公民冈萨雷斯因无力偿还社保费用而房产遭遇拍卖的公告。2010年，冈萨雷斯发现，如果在谷歌引擎输入他的名字，会出现《先锋报》关于其房产拍卖的网页链接。冈萨雷斯向西班牙数据保护局提出请求，要求当地的《先锋报》移除有关他在1998年因社保欠费而产生的扣押程序从而致使其房屋被强制拍卖的有关报道，并要求谷歌公司和谷歌西班牙分支机构删除以其姓名为关键搜索词的相关链接。冈萨雷斯认为，当年所进行的司法程序已经被有关部门执行完毕，所欠社保费用也已补缴完毕，有关他的报道已经时隔多年而与他不再相关，该信息已无继续保留的必要与价值，谷歌公司仍对其进行不予删除对本人生活造成不利影响。西班牙数据保护局最终支持了冈萨雷斯对谷歌公司的诉求，谷歌公司对此决定表示不服。此案最终移交至欧盟法院，2014年5月，欧盟法院作出裁决：谷歌公司作为搜索引擎服务商，应被视为1995年《数据保护指令》界定的数据控制者，对其处理的第三方发布的带有个人数据的网页信息负有责任。在特定情况下，有义务协助数据主体将其删除，由此确认了数据主体享有被遗忘权。依据该判例，欧洲居民可以向搜索引擎申请在搜索结果中删除有关个人的“不恰当的、不相关的、过时多余的”网页链接。判决发布后引发了极大的争议，为解决实践中尚存的困惑，欧盟数据保护机构——第29条工作组专门为此发布了执行判决的指南文件，明确了“被遗忘权”的效力所及范围：第一，数据主体提出主张应当以其“姓名”为基础。只有当以“姓名”为搜索关键词时，如果出现符合条件的不相关个人信息链接，可以请求搜索引擎在搜索结果中予以删除；第二，搜索引擎不负责删除原始网页，而是不再显示在搜索结果。若原始网页以“姓名”以外的关键词仍然可以搜索到，则不在搜索引擎协助删除的范围之内；第三，搜索引擎在受理数据主体的“被遗忘权”主张时，判断是否予以删除链接可以考虑如下因素：数据主体是否在公共领域具有重要角色或具有公众形象，以及公众是否具有取得前述数据的权利、数据是否具有正确性等一系列因素。（二）中国被遗忘权第一案无独有偶，2015年任某向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求北京百度网络科技有限责任公司删除以其姓名为搜索词的负面链接。任某曾于2014年在无锡某氏教育公司工作，2015年，任某进入百度搜索页面，键入自己的姓名后，百度在“相关搜索”处显示有“无锡某氏教育任某”等词汇；另外在搜索框中键入“某氏教育”，会在相关搜索处显示“某氏教育骗 局”等词汇。任某主张因某氏教育在业界名声不佳，百度在搜索页面中公开其与某氏教育有关的个人信息侵犯了其名誉权、姓名权以及作为一般人格权的“被遗忘权”，要求百度断开涉案关键词的搜索链接并赔礼道歉、赔偿经济损失。对此，法院经审理认为：我国现行法中并无“被遗忘权”的权利类型，任某所主张的一般人格利益只有在满足正当和必要的前提下，方可支持。任某希望删除能够指向其工作经历的“相关搜索词”，该主张蕴含了两项具体的诉求意向：其一是确认其曾合作过的“某氏教育”不具有良好商誉；其二是试图向后续的学生及教育合作客户至少在网络上隐瞒其曾经的工作经历。但这两方面的诉求均不具有正当性和保护的必要性，故不予支持。（三）延伸思考在欧盟提出被遗忘权之后，我国学界给予了很大关注，很多学者认为“被遗忘权”是网络时代保护公民个人信息的绝 佳机制，在网络信息不断膨胀的今天，信息主体对于清除 负面信息并消除其对自身声誉的影响是广泛而迫切的。而我国作为世界上网络用户最多的国家，是否应当借鉴欧美法的经验，将被遗忘权本土化，使之成为我国公民人格权的组成部分之一，是切实关乎每个人利益的重大课题。对此，笔者认为我们当前对于被遗忘权的借鉴态度应当是审慎的，理由如下：第一，我国现行立法尚未建立“删除权”。删除权总是作为被遗忘权的基础前提存在，但我国目前尚未将删除权立法化，对于被遗忘权的立法引入无疑使得其成为无源之水，而缺乏基础根基的权利在实践运用中也只是纸上谈兵，实效薄弱。第二，我国当前尚无坚实的理论和立法基础作为被遗忘权引入的合适土壤。被遗忘权之所以能够在欧盟率先形成，重要原因之一为1995年欧盟出台的《数据保护指令》以及较此时间更早对删除权的立法确认。换言之，欧盟已经为被遗忘权的存在打下了理论和立法基础，而针对此我国立法条件还尚未成熟。综上所述，笔者认为由于国情及文化的差异，立足当前国内个人信息保护立法尚未十分健全的背景下，更为迫切的是对包括删除权在内的其他与个人信息相关基础权利的立法确认。但被遗忘权本身对于增强用户个人权利行之有效，同时对其他公共价值的张力也是巨大的，但无疑任何权利都有边界，对权利的合理限制也不失为对权利的保护，被遗忘权在国内的立法引进还有很远的路要走。 结语：个人信息的“主动”公开似乎成为了信息时代的必然产物，但信息公开常态化所带来的弊端是那些人们在网络上留下的看似毫无关联的痕迹，但经过算法和处理，所能够在网络上并凑出的一个个“数据人格”。我们正身处被数据组成的监狱，诚如大数据时代的预言家维克托·迈尔·舍恩伯所言，“由于数字技术与全球网络的发展，往事正像刺青一样刻在我们的数字皮肤上，遗忘已经变成了例外，而记忆变成了常态。”对此笔者认为给予被记住的权利应当等同于被遗忘的权利。【作者简介】黄昱菲，大沧海律师事务所实习律师。

浅析反不正当竞争案中商铺分店“混淆行为”的认定与法律适用

浅析反不正当竞争案中商铺分店“混淆行为”的认定与法律适用——以大型商场连锁分店不服市场监督管理局行政处罚为例摘要：本文通过对《民法典》、《行政处罚法》、《民事诉讼法》等相关法律法规和理论的分析，探讨了商铺分店能否作为行政处罚的行政相对人、市场监督管理局作出的“混淆行为”认定以及相应的行政处罚决定是否适当等问题，思考《反不正当竞争法》第六条在行政执法过程中的实际运用和行政执法环节的完善与风险规避。关键词：反不正当竞争；混淆行为；法人分支机构；其他组织；非法人组织一、问题产生的经过某市市场监督管理局接到外观专 利权利人的举报，称某大型商场一分店销售的一款饮料产品外包装与权利人的外观专 利涉嫌混淆。到达现场后，市场监督管理局主要就该分店销售的商品是否存在与权利人的外观专 利近似引人误认为是权利人商品或者与权利人存在特定联系的事实进行了调查。期间，分店主管人员提供了该批次产品的合法来源。调查结束后，市场监督管理局依据《反不正当竞争法》第六条，对一分店销售侵犯权利人外观专 利商品的行为作出行政处罚决定。一分店不服该决定，提出行政复议申辩自己的销售行为不属于《反不正当竞争法》第六条规定的“混淆行为”，并在采购涉案饮料时履行了查验义务，相关手续齐全，应从轻或免于处罚。二、《反不正当竞争法》中商铺分店的适格问题与“混淆行为”的认定（一）分店能否作为行政处罚的行政相对人我国《行政处罚法》第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”根据此规定，公民、法人或者其他组织是行政处罚法律关系中法定的行政相对人，即行政机关能够有效实施行政管理的违法主体。作为企业法人的分支机构，分店必然不属于法律规定中的公民或法人。那么，分支机构是否能够被归类为该条例中的第三类“其他组织”？针对这一问题，国家工商行政管理总局（现已重组为国家市场监督管理总局和国家知识产权局）曾颁布《关于认定违法主体有关问题的答复》工商企字[1999]第233号对此进行解释说明。总局认为“各类企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构，均属于从事经营活动的经济组织(企业和经营单位)，依照《行政处罚法》等现行有关规定，该经济组织可以作为行政处罚案件的当事人，当该经济组织不能完全承担有关行政责任时，应由其所隶属的企业法人承担。”可以看出，在答复中“分支机构”是可以作为行政处罚案件的当事人。最高人民法院也秉持同样的观点。依据《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》(试行)第114条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定”。法院将民事诉讼法体系作为行政诉讼法体系的参照，在程序制度和方式适用上具有一定的互通性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条规定及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条的规定，其他组织是指”合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。”该条同时列举了八种“其他法人”具体情形，其中第五款即是“法人依法设立并领取营业执照的分支机构。”显然，行政诉讼法和行政处罚法中的其他组织的概念也应照此理解。从本质上讲，只有主体具备行为能力和权利能力，才具备承担责任的能力。我国《行政处罚法》的立法本意是为了维护公共利益和社会秩序，这就要求行政相对人具备参与现代经济社会生活所需要的民事行为能力和民事权利能力，才能作为行政处罚的主体承担行政责任。如果多家分店属于依法设立并领取营业执照的分支机构，行政机关在执法过程中可以对其分别做出行政处罚。如果分店没有依法申请设立并领取营业执照，只是和公司内部的级管理组织保持上下级联系，在其授权范围内履行职责，那么该分店违法行为的责任应当由设立它的公司承担。因此，行政执法机关可以处罚依法设立并领取营业执照的分支机构。那么，针对适格主体的违法行为，行政机关应以“一行为”还是“数行为”做出行政处罚，需要从行政法的比例原则和行政管理目标与行政效率等多方面考量。以广东省深圳市中级人民法院就上诉人陈某某因诉被上诉人深圳市价格监督检查局行政处罚纠纷一案行政判决书（（2017）粤03行终972号）为例。本案中，上诉人主张应根据原审第三人的各分支机构的价格违法行为分别作出二十一个行政处罚，而不是依据各违法行为的违法所得总和作出一个行政处罚。法院审理后认为“原审第三人和其下属各分支机构都可以作为处罚的行政相对人，但本案所涉促销活动由原审第三人统一部署、统一定价，下属各分支机构对促销活动并无决策权。从行政法比例原则看，分别处罚与合并处罚均以违法所得为基数，违法所得总和在本案中是定数。从行政管理目标和行政效率看，由于决策机构是原审第三人，对其直接作出处罚更利于其积极改正、加强管理，而合并处罚则行政效率更高，故从行政法比例原则、行政管理目标及行政效率角度出发，被上诉人作出本诉行政处罚决定，并无不妥。”就本案来看，分支机构是否能够适用《反不正当竞争法》的问题仍没有结束。《反不正当竞争法》第二条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”可以看出，与《行政处罚法》和《民事诉讼法》表述不同的是，《反不正当竞争法》采用“非法人组织”的表达来代指公民和法人之外的其他组织。新修订的《民法典》对“非法人组织”进行了较为具体的阐述，“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”仅从文义表述来看，“非法人组织”与“其他组织”的外延有相交但不完全包含。司法裁判中有将“非法人组织”和“其他组织”分别用在实体和程序上“一体两述”的认识，但由于概念内涵外延存在的差异，当遇到较为复杂的案件需要细究当事人的主体是否适格时就变得格外棘手。关于非法人组织与其他组织的辩证关系，谭启平教授认为“民法总则及民法典基于立法概念的科学性追求，将第三类民事主体的名称由此前立法中的‘其他组织’改为‘非法人组织’。但由于缺乏必要的立法说明及相关立法的统筹修改，导致对于非法人组织与其他组织的相互关系发生认识分歧。”。即目前的民法理论认为，“非法人组织”是“其他组织”更为准确科学的表达，在未来的立法中“非法人组织”将代替“其他组织”作为第三类民事主体的代称。综上，分店作为企业法人的分支机构，行政执法机关有权适用《反不正当竞争法》的规定对其实施相应的行政管理。行政执法机关发现企业法人分支机构存在违法行为时，经核查该分支机构系合法成立并办有营业执照的，可以将分支机构作为处罚对象，否则应将设立该分支机构的企业法人作为处罚对象。针对各分支机构的违法行为分别处罚还是一并处罚设立分支机构的企业法人，行政执法机关可以从行政法比例原则、行政管理目标及行政效率角度出发进行裁量，同时应注意分别处罚与合并处罚均以违法所得为基数。（二）销售者销售侵犯知识产权商品的行为是否属于《反不正当竞争法》所禁止的“与他人商品混淆的行为”我国《反不正当竞争法》第六条规定：”经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。“关于“经营者”的定义，2019年修订的《反不正当竞争法》第二条第三款规定”本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。“可以看出，法条规定的经营者应是既包括从事生产的生产者，也包括经营或者提供服务的销售者。但问题在于，生产者与销售者之间是否存在不正当竞争？即本案中超市分店作为销售者，其售卖未经生产者授予知识产权的商品的行为是否会侵害《反不正当竞争法》所保护的法益。1995年国家工商总局颁布《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条规定“销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。”以及第二条“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。”可以看出，针对销售者销售侵害知识产权商品行为如何处罚的问题，国家工商总局将销售仿冒商品的行为比照仿冒商品行为本身进行处罚。最高人民法院在2022年出台的《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法》司法解释）中持有相似的观点，其第十四条规定“经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持。销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”虽然以上两机关出台的相关文件明确了销售者的销售行为可以作为《反不正当竞争法》中的混淆行为进行行政处罚，但对现行《反不正当竞争法》第六条款中的“使用”存在扩大解释的倾向。在实践中，生产商生产、制造、销售被控侵权产品，销售者经营门店被控仿冒装潢、财物贿赂、有奖销售等行为，应认定为上述条款中的不正当竞争行为没有争议。但是销售者的销售行为是否对生产者构成不正当竞争，考虑到《反不正当竞争法》保护的权利与当下的市场经济紧密相关，法律赋予其承担义务的大小往往会影响到其经营成本和发展活力。作为产业链终端的销售者，其与上游生产者一般仅存在民事合同关系，双方之间既无监督的义务，也极少存在内部管理关系。因此，不宜为不正当竞争案中的销售者规定过高的注意义务。为此，最高人民法院在《反不正当竞争法》司法解释中没有直接将认定经营者销售侵权商品的行为是侵权的混淆行为的权力赋予审判人员，而是需要权利人主动提出，同时规定销售者“合法来源抗辩”条款。三、行政执法环节中执法不当的风险与完善（一）行政执法机关作出行政处罚决定时，涉案产品拥有尚未终止或撤销的《外观设计专 利证书》被处罚的销售当事人申辩自己从生产者采购涉案商品时履行了查验义务，查验了供货者相关资质和证件，供货者有营业执照、食品经营许可证、生产许可证、明细、质检报告、涉案产品的《外观设计专 利证书》、《商标使用授权书》、《商标注册证》等材料。对此，行政执法机关在行政复议答复书也未有否认销售当事人申辩自己履行销售者查验义务的陈述。同时，涉案产品拥有国家知识产权局发给的《外观设计专 利证书》，该证书具有较强的专业性和权威性，地方行政执法部门在执法过程中原则上应予以认可。（二）适用“合法来源抗辩”条款的可能性《反不正当竞争法》司法解释第十四条第二款规定“销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”即销售者具有“合法来源抗辩”的权利，行政执法机关如要实施行政处罚则需要出具相应的证据，证明销售者主观上明知销售的商品为侵权产品。可以推定当事人主观故意的证据有：当事人的自认、本省市已经查处整治过同类案件、国家知识产权局发布的撤销或终止相关知识产权的通报、供货者无法提供相应专 利证书等。对于受行政处罚的当事人来说，在进货时应当注意进货手续的合法性与完整性，要求供货单位合法签章的供货清单，并能够追溯到上一级供货单位，以及由供货单位提供的生产许可证，《外观设计专 利证书》《商标使用授权书》等合法证件，说明该涉案产品已经具备形式合法的外形，避免因无法提供上游生产商或无法证明自己的不知情而承担全部的行政处罚。 参考文献：[1]谭启平.非法人组织与其他组织的关系困局及其破解[J].法学研究2020(6):3-21.[2]郑友德,王活涛.新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨[J]. 知识产权.2018 (01):3-18.[3]孟雁北.论反不正当竞争立法对经营自主权行使的限制——以《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》为研究样本[J].中国政法大学学报. 2017 (02):135-145.【作者简介】王首立，大沧海律师事务所实习律师。

浅谈表见代理的认定

一、我国表见代理制度的现状当今社会商品经济飞速发展，在这种形势下表见代理制度形成的根本原因是保障交易安全，激励、刺激、促进交易，这种制度涉及到无权代理行为产生的风险在法律上的分配，及本人财产利益和商品经济中交易安全间的平衡。表见代理制度兼备理论与实践的结合意义，这种制度对善意第三人和被代理人利益冲突起到调和与平衡作用，其对维护交易秩序和保障交易安全有着巨大意义和价值。表见代理制度是司法实践中对积极信赖的一种保障，也是属于散见于私法各个角落的权利外观制度中的一个典型。表见代理涉及到诸多理论性问题，比如信赖保护原则、权利外观理论、善意的含义、合理性的判断、风险规则等等，拥有巨大的学术价值。表见代理制度在司法实践中有着很大的应用，在实践中有着相当多的判例，虽然表见代理不能构成独立的案由，但是它确实是很多案例中判定合同效力和当事人责任的重要原由。为了让表见代理制度取得正确合理的应用，更好的去实现其价值，我们就有必要对其进行反思和重构。二、表见代理案例在最高人民法院审理的一起民间借贷纠纷案件中,甲公司为一家农村小额贷款公司,2011年3月甲公司和乙公司订立了借款金额为1500万的借款合同，同年4月甲公司又与丙公司订立了借款金额为1000万的借款合同。这两笔借款的实际使用人为丁公司。其中吴某作为甲公司信贷部的副经理为上述两家公司分别办理了借款业务。在这两项债务到期时，乙公司、丙公司和实际使用人丁公司都无力偿还借款,于是乙公司、丙公司和丁公司与吴某(甲公司信贷部业务副经理)商定,用借新贷来偿还旧贷的方式偿还之前的借款,为防止两公司还贷不能给甲公司造成经济损失，吴某则帮助两公司借新贷还旧贷，吴某遂于2011年7月向王某借款，王某便以其驾驶员蒋某的名义向吴某分别转去1500万和1000万元。最后王某因借款到期没有偿还向甲公司催债，甲公司则回应这两笔钱已经用于归还乙公司和丙公司的到期债务。因此王某向法院提起诉讼，请求法院判决甲公司偿还债务。一审期间法院依据甲公司的申请,依照法律规定追加吴某、乙公司、丙公司为第三人,丁公司称自己是真正的借款人,遂请求自己作为第三人参加诉讼。一审法院认为虽然甲公司并没有向吴某进行授权让其去向外借款，但是吴某作为信贷部经理催讨还款是其职责，为了为防止两公司还贷不能给甲公司造成经济损失进而帮助两公司借新贷还旧贷，并以甲公司的名义向王某去借款，在此王某有理由相信其行为是代表甲公司的履职行为，所以吴某构成表见代理。二审法院也维持了一审判决。在最高人民法院进行再审中撤销了一审与二审判决，并认为仅从吴某的身份和王某间的信贷关系不能断定构成表见代理。第一，因为小额贷款公司作为非金融机构不可以吸收公众的存款只能凭据自己的资金向外发放贷款，甲公司的经营范围则不包括对外的融资，王某作为经常从事资金借贷业务的人应当对该规则非常清楚，对于吴某在公司拥有的职权也应当知晓。第二，这次交易不符合王某与甲公司之前交易的做法，并没有像以往一样签订合同，相关手续也不齐全。第三，经调查吴某曾给王某介绍过三次“过桥资金”，王某应当知道自己的行为是代为偿还借款。此案的争论点之一是表见代理的认定，三级法院都未逐个分析表见代理的构成要件，而且仅仅以“有理由相信”、“不足以认定”来得出的结论。在一审与二审中仅以吴某的身份和甲公司得到交付款项就断定存在代理权外观，从而认为相对人构成合理信赖，并没有考虑到本人归责性要件。而在最高人民法院再审中并没有明确区分代理权外观要件和善意第三人合理信赖要件，从其阐述的理由主要是为什么不构成合理信赖的分析。由上述可知，案件中表见代理的认定直接关系到当事人间的合同效力与责任的承担，有着巨大的司法实践意义，但是在我国司法实践中表见代理有哪些构成要件并不统一。为了使表见代理制度可以在司法实践中最优化的运用，必须先明确立法与司法上存在了哪些问题，然后具体的加以解决。三、表见代理制度司法适用问题探析从司法实践来看，表见代理并不单独的成为案由，但是它对合同的效力、当事人责任的判断起着不可或缺的作用。在我国表见代理制度的适用中表见代理的构成都需要何等要件成为了主要的问题。笔者为了对表见代理制度的司法实践进一步调查，翻阅了往年关于表见代理的经典案例。通过分析总结发现了表见代理制度在法律适用中出现的问题：第一，关于对无权代理、表见代理和有权代理的关系理解不明确。特别是关于越权型表见代理，在司法实践中有认为代理人与被代理人关于代理的范围、期间的内部约定，没有对外公示的，不得对抗善意相对人，在这种情形下会构成有权代理。但是善意相对人有无尽到其应该的注意义务为表见代理对合理信赖要件重要的参考内容。例如在一起最高人民法院审理的商品房买卖纠纷合同案件中，最高院认为金华公司与皓羽公司关于封盘期间的签章权限和收款权限等事项做出的种种商定都是其双方公司的内部约定，并未对外进行公示，从而不可以对抗善意买房者，应该认定为是有权代理。同时认为苏金水没有对该楼广告上标明的销售期间、合同、签章和收据出具单位等实施必要审查，因此其存在过错而不构成表见代理的论述。通常对于这种代理权在内部实行了限制，但是没有对外部公示的情形，其首先构成无权代理，然后再分析其是否构成表见代理。所以表见代理从根本的性质上来说属于无权代理，不同之处就是相对人和被代理人之间发生的法律效果和有权代理相同。第二，关于代理权外观断定与考量因素的认知不够统一。就对于印章这个代理权外观考量因素来讲，一种案件认为在进行了印章鉴定之后，鉴定出印章是伪造的情形下，即便被代理人做到了极其高的注意义务，也无法避免他人对其公章的伪造，所以其不需要在其公章被他人造假的情况下承担责任，也就不会构成表见代理。另一种案件认为即便鉴定出公章是伪造的，但是还需要根据此案件的其他客观因素来充分断定能否构成表见代理。第三，对于审查相对人的信赖合理因素不够完善。司法实践中对表见代理的审查通常都侧重于代理权外观因素，但对相对人主观因素的查证力度不足。大多数案件都含糊的表达成“有理由让相对人相信行为人拥有代理权”，但是对相对人为什么有理由去相信的查明描述不够，更有在表达中没有提及这一要件的情形。第四，对本人可归责性要件应不应该成为表见代理的构成要件的说法不统一。在一些案件的审判中，法官在判断是否构成表见代理时，只考量代理权外观和相对人的合理信赖，也有法官认定案件时，指出表见代理成立的前提要素为本人有过错。四、表见代理制度的构成要件笔者认为表见代理制度的构成要件有三个：第一在客观上有着代理权外观；第二相对人的善意；第三本人具有可归责性。下面将对这三大要素的必要性和具体怎么判断来进行解析。（一）客观上存在代理权外观相对人对代理人的代理权发生了合理信赖，是被代理人受到无权代理的法律约束原因之一。这种信赖要源于一些事实，就是相对人的信赖来源是因为被代理人的种种行为而产生的外观性事实。所以代理权所具有的外观为表见代理制度适用的客观基础，也是判断能否适用表见代理的前提条件。因为它是相对人信赖的对象，所以可以作为本人是否具有可归责性的判定凭据。代理权外观是物质要素的其中之一，其也是表见代理适用中最重要的要件。这类非主观的物质要素，不仅是实现法律状态的不可或缺的要件，而且也是该特定法律状态被人们熟知的媒介。往往单一的的要素并不可以让表见代理的制度加以适用，而客观的物质要素往往是具有多元性的特点，所以这项制度的适用需要多项物质要素，这些要素相互联结、相互佐证，则会使第三人的信赖成为真实。通常来讲，代理权外观有以下特征：第一，代理权外观应有表象性，也就是说其从外部来看是一个可以探知的事实，并且是明了的、确定的，比如代理人持有授权委托书。第二，代理权外观事实和代理关系之间应该维持动态联系，并且不会与正常状态相逆，外观事实与代理权的相互关系是明确的，第三人总是把直接权力外观与真实权利所混同。第三，代理权外观事实具有延续与稳固性，尤其是用行为来作为外观的客观事实的，它所要具有反复性则更显重要。正如法国学者雅克·盖斯旦所言:“在构成外观的客观要素中，该事实状态的存续期间很重要，存续时间越长，我们怀疑它其非法的理由就越少。第四，但是如果事实很模糊或者充满矛盾，则说明虚假性很大，也就不可以形成代理权外观。（二）相对人善意问题当判定相对人的信赖有无过失时，我们可以从另一个角度来判定相对人是否应尽调查核实的义务。第三人应该注意的义务是多层次的可分为两种：第一种，其要尽到最高的注意义务，也就是善意第三人的外观信赖错误源于不能克服的共同错误，则可认为其尽到了调查核实义务，这个标准往往用于外观住所和外观所有权范围。第二种，其应该尽到最 低的注意义务，以合理信赖为准绳，根据案件里善意第三人对这种外观的信任是合理的，则可认为其尽到了注意义务，所以第三人的善意可以认识成第三人的信赖是合理的。在判定相对人的信赖是否合理，可以用“代理权外观的表征力度加上其他客观环境”来判定其是否有审查核实的义务。法国学者米歇尔·布杜关于客观环境的分类和具体化分析对我们的研究有着不小借鉴作用。因为代理权外观成为判断相对人是否合理信赖的客观构成要件，它的表征力大小确实会影响相对人的信赖程度，所以其可以成为信赖合理性的一个断定要素。笔者认为对于判定相对人信赖合理性的客观环境有如下几类：第一类，被代理与相对人之间是否存在交易的历史习惯。如果行为人做出不同于交易习惯的事实则属于超越正常状态的情形，那么相对人有进一步加强审查核实的义务。第二类，行为人所做出法律行为的性质。就商业行为而言，如若涉及数额较大或者是关于不动产交易，那么参加人的审慎程度应随之加强，相对人要具备审查与核实的义务，反之则不能成立合理信赖。第三类，代理权外观的有关材料或者证据存有可疑性。比如有关的文件不完善、授权书有改动的迹象等，这方面的客观事实会削弱代理权外观的表征力度，相对人应该尽到审查与核实的义务，如若不进行调查从而相信表象则认为存在过失，合理信赖不能成立。第四类，代理人做出与利益相反的行为，通俗讲为代理人本应该对自身带来益处但并未如此，反而做出损害自身利益的反常情形。相对人应该对此行为审慎核实。第五类，相对人有无违反常规程序或审查核实标准而做出行为。通常实践里企业对代理人的代理行为会有着一套正规的审核程序标准，如若相对人没有按照此标准来审核的，则会引致相对人合理信赖不成立。对于判定相对人合理信赖并无确定标准，司法适用中往往结合客观环境因素来全方位考量。（三）本人具有可归则性在判定本人归责性时，应使用风险原则，对于风险原则来说保障交易安全性是十分有益的。关于风险原则来说，看似本人的责任为绝对的，但是要留意的是，这和滥用风险原则并不是相同的。在不承担风险方面里并不是要独立来考量，与此同时，还应该综合其他方面的责任构成要素，然后在此基础上来综合考量。风险原则的中心因素为风险在被代理人能掌控领域内或可控风险才可以对其进行归责。这个要素可以合理平衡被代理人与第三人之间的权益关系，当然也不会无规则的袒护任何一方。所以笔者认为本人的归责性是表见代理制度里的一个单独构成要件，但是该归责原则不是以过错原则为前提。风险原则和过错原则都为归责原则，但是这两个原则对本人主观可责难性程度不太一样，过错原则的可责难程度要比风险原则大，本人触及风险原则的可责难程度时则应当认定有表见代理制度里所指明的归责性。（四）表见代理构成要件法律适用上的注意事项表见代理这项制度的法律适用就是对其构成要件的判辩、适用、分析的过程，其牵涉到事实的认定，不确定概念的补充与被代理人和相对人利益的平衡。在司法实践中，“同案不同判”这种现象司空见惯，这是妨碍司法公信力建设的原因之一。上述现象的产生在于法律运行的不确定性，具体表现在立法上的法律的模糊性、不确定性更甚于法律空白，还有司法上的自由裁量权掌控不一、司法人员的素质和司法腐败的存在等。对于表见代理制度规定有着模糊性和不确定性，使致在司法上法官享有较大的自由裁量权，很容易导致同案不同判的现象发生。因此准确把握表见代理各个构成要件和判断标准或考量因素，为统一类案标准和避免同案不同判有着很大必要性，也对保护司法裁判的稳定性和权威性有着极大意义。但是何为类案应该谨慎断定，表见代理中对代理权外观要件和相对人善意要件的认定会牵涉到数个具体事实的断定。在司法实践中，某个同类的具体事实放在不一样的案情中，会对审查结果的影响并不绝对一致，不可仅仅依据同类具体事实将两个案子认定为类案，也不可简单的以一个案件的结论替代另一案件的必要审核、查证，应当全面审查个案里的事实情形以做出断定。这是因为单个的客观因素对于表见代理构成要件的断定不具有决定性意义，唯有将其全部结合在一起考量才可推出真实的、最终的法律确认。相同的客观事实有可能会因为另外的一个客观事实存在让其证明力度发生变化，或者产生不同意义。例如同样为持有公章，持有人是多次与相对人进行法律行为的代理人，还是之前从无代理过相关行为的普通员工，则会对公章的表征效力有影响，从而使善意第三人的核实义务产生不同影响。综上所述，表见代理能否成立的断定为一个复杂的过程，牵涉到对多个事实实行全面分析，而各类的事实通常也展现出不一样的组合，同类事实在不一样的组合里证明的力度有无和大小也都不相同，所以我们不能简单地总结出确定的能统一的适用判断标准。但是我们能对表见代理的各构成要件的考量因素进行类型化总结，用以指导审判实践。在实践中应结合个案的具体案情，充分综合的把握各个考量因素，慎重断定表见代理构成与否。笔者对表见代理各构成要件的考量因素进行了类型化分析，希望对司法实践提供一些借鉴。【作者简介】冯钰珂，大沧海律师事务所实习律师。

浅谈数字遗产的继承

摘  要互联网飞速发展，逐渐成为我们生活的一部分，人们使用互联网的时间越来越长，从淘宝购物到微博发表自己的观点，上传照片短视频，在互联网上积累下许多数字财产。社交账号即属于数字财产的一种，在人们去世后，这些数字财产如何处理、如何继承就成了需要迫切解决的难题。在我国，目前对数字遗产的定性及保护缺乏相关法律规定，在司法实际中，无法妥善处理该问题，给司法实际带来极大的困境。探讨数字遗产的继承问题有利于解决这一法律漏洞，解决司法实践中遇到的难题，另一方面能加强保护公民的财产利益。数字遗产包括互联网上的文字、图片、声音、账号密码、虚拟货币等，都具有其特定的价值。本文介绍了数字遗产的基础理论问题，及我国在数字遗产继承中面临的问题。随后探讨了国外数字遗产继承法律规定及实践，从而探求对我国的启示。在最后，提出一些建议尝试构建我国的数字遗产继承制度。 关键词：个人数字遗产；继承制度；制度构建         1引  言互联网发展迅速，已经成为我们生活的一部分，我们的生活越来越离不开互联网。人们利用社交通讯软件沟通交流,利用网络游戏愉悦身心,随着人们使用互联网的时间的不断增长，人们在互联网上留下越来越多的痕迹信息，积累了许多的数字财产。在人们去世后，这些财产是否能够继承便成了一大难题。然而，我国个人数字遗产的继承和保护相关法律法规还不完善，在司法实际中，现有法律规定无法妥善解决此类问题。本文通过研究数字遗产的相关问题，从数字遗产的概念界定、特征等方面开始探析，分析我国目前还存在的问题，在研究国外数字遗产的法律规定及实践上寻找对我国的启示，最后对我国数字遗产继承问题提出相应的法律对策。第一部分研究数字遗产的基础理论，研究数字遗产的概念，特征及分类。第二部分探讨我国目前个人数字遗产继承实践存在的实际困难，从理论、立法和司法三个方面探讨。第三部分，通过研究国外的数字遗产立法现状，从联合国、美国等国家入手借以寻求对我国的启示。最后一部分试图构建我国的个人数字遗产继承制度，为我国的数字遗产制度建设提供立法建议。2数字遗产的基础理论中国互联网是世界第一大网。我国自从1994年获准接入世界互联网以来，互联网发展迅速，虽发展时间比国外一些国家短，但整体规模发展快速，现网民人数和联网区域均为为世界第一。2.1 数字遗产的概念随着互联网的发展，关于数字遗产遗产继承的问题越来越明显。关于数字遗产的定义，我国法律对此没有明确规定，这就给司法实践带来很大的困扰。关于数字遗产的定义，应从广义和狭义两个角度来认识。广义上来说，数字遗产指人类的一种独特资源，这种资源由人类特有的知识和表达方式组成。联合国教科文组织曾对数字遗产的相关定义做了表述，这一表述规定在2003年通过的《保存数字遗产宪章》中。我国学术界关于数字遗产的定义大多从狭义出发。分析各位学者的观点，概括出以下数字遗产的共同点：（1）具有一定经济价值。（2）一般遗产的共同特征，如死亡时遗留。（3）以互联网为依托，以互联网为载体。本文所探讨的数字遗产为个人数字遗产，为狭义的数字遗产，在总结概括各位学者的观点的基础上，为数字遗产做以下定义：数字遗产是自然人死亡后遗留的，以数字媒体为载体储存在互联网中的个人合法财产。2.2 数字遗产的特征（1）无形性无形性是数字遗产的重要特征，一般遗产都有实物为支撑，而数字遗产是以数字媒体为载体储存在互联网之中，必须依托互联网存在，人无法触摸，具有无形性。数字遗产的无形性使得数字遗产必须在网络的环境下才能为人所用，数字遗产如网络账户等通常存在于特定的服务器之中，这一特性也使得数字遗产相比一般实体遗产不易被破坏，更易储存。（2）价值性数字遗产是自然人死亡时遗留下来的合法财产，具有使用价值和交换价值。在学术界，大多数学者认为数字遗产的源头是数字财产，具有一定价值，原因是其主体在数字遗产中花费了大量时间并投入大量经济成本，因而数字遗产具有一定的经济价值，这一观点在学界得到普遍认同。在张戈与北京华清飞扬网络股份有限公司网络侵权责任纠纷一案中，对于虚拟财产的价值，北京市高级人民法院予以认可，其主体可以在特定条件下自由使用、处分该财产，并在一定条件下为自己带来经济效益。作为一种网络虚拟物品，一般玩家需要投入一定时间和必要的费用之后才能获得相应的游戏装备，所以虚拟游戏装备应当属于一种无形的数字财产，其应受到法律保护。数字遗产的种类繁多，不同的种类具有不同的价值，应对其分类保护。（3）秘密性数字遗产的另一个重要特性是秘密性。数字遗产储存在互联网中，这与一般遗产容易查询的特征大为不同。在各大应用注册时，用户必须同意勾选隐私条款，此类隐私条款通常包括获得访问手机部分功能的权限，以及对个人信息的保护。如微信、网络邮箱账户必须有特定的账号密码才能查看。此类内容大多涉及个人隐私，在我国，现在对隐私权的保护力度越来越大，这些涉及隐私的部分是否应该成为数字遗产无条件继承还需要研究探讨。在数字遗产的继承中，要正确处理继承和隐私的关系，既要让被继承人的财产权益得到充分的保障，又要让被继承人的隐私权得到保护。2.3 数字遗产的分类由于数字遗产的不同于一般遗产的特殊特征，法律上对于数字遗产及其分类没有明确定义。数字信息技术和互联网快速发展，数字财产的形式、种类和规模不断增加。学术界关于数字遗产的分类也是观点众多。在分析概括学术界关于数字遗产的观点后发现学术界关于数字遗产的分类大多采用列举的方式，将数字遗产分为几类从而把握数字遗产的范围。如刘智慧教授主张把数字遗产分为三类。另外还有学者将数字遗产分为五类，分类更加详细。然而随着网络科技的发展，使数字遗产的种类必然会不断增多，这样列举的方式就无法穷尽数字遗产的类型，无法满足司法实际需要。学术界还有依据“通道——内容”的区分原则划分数字遗产的理论，如梅夏英，许可认为应从“虚拟入口”和“虚拟资产”两个概念认识数字遗产的范围，从而对其分类。 “通道”就是一个账户或者网站地址，通常由用户通过一定方式注册所得。而基于账号存储的电子数据为“虚拟资产”。这种分类方式有效突破了数字遗产种类的限制，并且分类探讨利于充分保护。笔者认为依据“通道——内容”的区分原则较为科学，便于理解并且能适应数字遗产类型的拓展。基于该原则，笔者认为数字遗产应该依照账号及依托账号所产生的资产分为两类。一、账号类数字遗产，根据使用目的的不同，分为社交账号、电子邮箱账号、游戏账号等；二、基于账号产生的数字遗产，这种数字遗产存储于网络运营商提供的服务器中，例如微信中的聊天记录、游戏中的装备、网络域名指向的网站等。账号类数字遗产由网络运营商提供，个人只需自主申请即可。而基于账号类并且存储于网络运营商提供的服务器的数字遗产中用户投入了大量时间和劳动成本。将数字遗产分为这两类，一方面可以应对实践中越来越多的数字遗产形式，另一方面便于大众的理解。3我国数字遗产继承存在的障碍与问题3.1 数字遗产继承的理论问题关于数字遗产的法律属性的不同观点，这是数字遗产继承的理论问题的主要体现。关于数字遗产的财产属性，学术界大多学者认可数字遗产的财产价值，认为数字遗产属于财产的一种，应对其合理保护。但对于数字财产主体的权利属性有大量不同意见，目前主要有知识产权说、债权说、物权说等观点。以游戏装备为例，知识产权说认为“玩家对游戏装备享有知识产权，原因是玩家在游戏过程中投入了独创性劳动，花费了时间和精力。”知识产权是一种无形财产，具备独占性、时间性、地域性的特点。在游戏过程中，游戏玩家通过一定规则操作即可得到相同的游戏装备，显然不具有独占性。知识产权具有时间性，即权利人享有的知识产权有一定期限，然而游戏装备的期限却不同，在玩家注册获得装备时，游戏运营商提供的游戏相关协议规定其使用期限，通常分为一定时间或者永久，这与知识产权的法定期限显然不同。因此，游戏装备等网络虚拟物品虽具有无形性特征，却不具独占性和时间性，不能成为知识产权的客体。另一种观点是债权说，这种学说认为，“个人与网络运营商之间的关系是一种服务合同关系。网络用户在使用网络运营商所提供的各种服务时，通常两方主体之间会订立相关协议，根据协议规定，用户所需的各种服务由网络运营商提供，为了得到这种服务，用户还需要支付一定的费用。”因此网络用户对数字财产享有的权利是债权。物权说认为“数字财产是一种特殊的物，应纳入物权法调整范围内。”随着社会的发展，物的表现形式不断增加，传统物权法视角下“物”的概念己经不能穷尽应当由物权法调整的客体。《民法典》第525条规定了无线电频谱资源的权利主体。该条法律就是将无线电频谱资源作为一种拟制物的体现，将其纳入物权法的调整范围中。因此可以借鉴关于无线电频谱资源的规定，将数字财产视为一种特殊的物，视为一种虚拟物，从而将数字财产归为物权的客体。依照物权的保护规则对其进行合理的保护。总结概括上述观点，笔者更为赞同物权说的观点，将数字财产认定为物权客体的观点较为合理，数字财产认定为知识产权、债权客体不符合相关权利的基本特征。物权说认为数字财产具有价值，且可支配，权利主体对其享有占有、使用、收益和处分的权能。这样界定数字财产拥有者的权利属性有利于明确对其的保护规则，更好的保护权利人利益。3.2 数字遗产继承的立法问题数字遗产的立法问题主要体现在相关立法不完善。法律具有滞后性，我国现行《继承法》开始施行于一九八五年，距今已有三十五年，在这么长的时间内，我国经济快速发展，互联网产业的迅速发展，社会发生了翻天覆地的变化。杨立新教授表示在制定《继承法》时，由于当时的历史局限，如计划经济的影响及当时中国人民处于普遍贫穷的状态使得《继承法》具有许多缺陷和漏洞，当今市场经济蓬勃发展，经济水平普遍提高，其已经无法适应目前遗产归属和流动的需要。数字遗产似乎可以归类到《民法典》第一千一百二十二条规定 “遗产包括公民的个人合法财产”中。但仅依靠这一不明确的条文处理案件，势必会造成法官的自由裁量权过大。在互联网高速发展的现在，难以充分保护权利人的利益，个人的数字遗产无法有效继承，会造成社会资源的浪费。个人数字遗产与普通遗产的差异性明显，如果对其不加以立法，很难处理生活中越来越多的数字遗产纠纷，因此必须探求相关立法，对实际中的各种问题细化，完善立法，构建科学完备的数字遗产继承制度体系。3.3 数字遗产继承的司法问题 （1）数字遗产的价值评估难目前，我国尚未建立统一的数字财产价值评估机构及相应规则。在我国的司法实践中，法院对数字财产的价值评估一般都是通过案件当事人获得利益的多少再结合其交易价格作出判断。然而随着网络市场的发展，网络游戏中的装备价值会随着游戏的运营及玩家数量不断变化。另外数字财产对网络平台有极大的依附性，网络平台存续时间长，数字财产价格会随着时间的推移而增长，如果网络平台存续时间短，其价值会不断降低甚至消失。（2）现实操作难，成本高昂由于互联网的开放性，互联网中所储存的资源数据很容易意外损毁，例如因为黑客攻击等发生丢失，即使一小部分能通过技术手段恢复，但大部分数据的恢复面临很高的技术难题，难以恢复，其真实性和完整性会受到永久破坏。另外，由于技术手段的制约，开展数字财产继承工作面临许多技术难题，从确认数字遗产到完整提取，再到确定数字遗产继承者的身份，最后合理分配数字遗产，中间充满许多技术难题。这就给司法实践带来极大的困境。4国外数字遗产继承的立法现状及启示4.1 国外数字遗产继承立法现状4.1.1 联合国世界上最早对数字遗产相关问题作出规定的法律文件为《保存数字遗产宪章》，这一法律文件由联合国教科文组织公布。其认为，保护数字遗产的目的是保证公众可以一直使用它。世界数字遗产正面临紧迫的危险，包括可能消失和丧失传播能力，出现这种危险的原因有很多，包括为数字遗产提供载体的软硬件的损毁，维护和保存数字遗产的花费巨大，另外相关责任主体不明确，如何妥善保存的方法不明确，缺乏数字遗产保护相关立法。数字遗产是构建未来社会的重要内容，具有重要的价值，包括经济价值、社会价值、知识价值和文化价值，但许多相关问题正威胁着数字遗产的保存。同时宪章规定各会员国应当采取必要的法律、经济和技术手段来保护数字遗产。《保存数字遗产宪章》中首次指出数字遗产的重要价值，而现在各国的法律规定无法处理该类问题，无法适应迅速发展的互联网带来的社会巨变，指出利用数字遗产将为世界提供更多文化交流传播的机会，认识到数字遗产面临损毁甚至消失消失的危险。不管是为了当代人还是人类的后代，保护数字遗产是全世界人类面临的重大问题，在一定程度上促进了世界各国对于数字遗产的关注，加速了各国的立法活动。4.1.2 美国迄今为止最具有代表性的数字遗产继承案例发生在美国。该案例是针对个人社交账号，在当时引起极大轰动。最终法院判决为后来的相关案件提供了重要参考。最终法院判决网络运营商可以不必提供用户的账号密码，但需要将用户账号内的部分信息刻录在 CD 盘上交给用户家属。在该案之后，美国法学界开始密切关注数字遗产继承的相关问题。2014年联邦统一州法委员会出台了《统一受托人访问数字资产法》。作为一部示范法，它没有强制力，但毕竟它在国家整体层面对数字资产的继承做出了全面的回应，将在很大程度影响各州的相关立法，因此该法的公布受到了世界的广泛关注。在这之后不久，特拉华州颁布了全美第一部较为完善、全面的关于数字遗产保护的法律文件， 2014年8月通过的《数字访问和数字账户授权访问法》。该法律详细规定了数字遗产的继承主体和范围等。该法律对数字遗产的相关规定在全美起到了良好的示范作用，影响巨大。4.1.3 德国在德国，法律规定数字遗产与一般财产的性质相同，其继承按照一般财产的继承规则继承。当数字财产的财产价值得到相应机构认定后，在被继承者死亡后十年内，这些数字财产将受到法律保护。在德国曾发生首例数字遗产相关案件，该案是针对脸书账户继承权的诉讼，在当时引起极大的影响。最高法院的法官认为，网络协议也是遗产的一部分，对 “数字遗产”不应该区别对待。作为子女监护人，其父母有权知道未成年子女的网络活动信息。4.2 国外立法对我国的启示（1）借鉴其他国家立法分析其他国家关于数字遗产的立法，寻找其中符合我国实际的法律规范。从联合国的整体规定到其他国家的相应规定，各国对数字遗产的重要性越来越予以认可。许多国家对数字遗产继承已经有了较为完善的规定，包括如何确认继承人，继承的范围等。我们也应构建本国的数字遗产继承制度，对数字遗产的价值予以认可，将其纳入法律法规的保护范围之中，为互联网的高速发展过程中的个人数字遗产权利提供保障。（2）结合我国实际我国的互联网发展比外国起步晚，但现在正处于高速发展的时期。具有许多不同于其他国家的特点，在借鉴其他国家法律的过程中，应充分考虑我国司法实际，因地制宜，结合已经发生的相关案例及法院判决，构建具有中国特色的数字遗产继承制度体系。5我国数字遗产继承制度的构建5.1明确数字遗产的可继承性及继承的范围《民法典》规定了法律对网络虚拟财产的保护。在该法条的基础上，表明我国立法者对虚拟财产的保护的确认。但关于数字遗产并没有相关法律规定。在《继承法》的规定中，也没有关于数字遗产继承的明确规定，因此我们需要明确数字遗产的可继承性及继承的范围。5.1.1数字遗产的可继承性数字遗产具有价值性，具有财产价值或特殊的精神价值。当前我国《民法典》第1222条采取列举的方式规定了遗产的范围，规定“公民的个人合法财产”为遗产范围，能够合法得到继承。从对遗产的定义来看，遗产的特征包括：主体、价值性、合法性。关于主体，数字遗产的定义与一般遗产的定义主体相同。关于数字遗产的价值性前文已有所论述，那只要数字遗产具有合法性，不违反法律和行政法规的强制性规定，数字遗产即可纳入“公民的个人合法财产”范围之中，受到继承法的保护。5.1.2 数字遗产继承的范围根据上文对数字遗产的定义，可以发现数字遗产需要符合以下特点：合法性、主体、价值性。可以被继承的数字财产必须要满足合法性的要求，即取得方式必须合法，不得违反法律及行政法规的强制性规定，通过不正当手段或违法手段取得的数字财产不能视为用户的合法财产，不能作为被继承的对象。根据上文所述的数字遗产分类，数字遗产应该依照账号及依托账号所产生的资产分为两类，账号类数字遗产和基于账号产生的数字遗产。基于此分类，能将现在存在以及未来可能出现的数字遗产形式囊括其中。数字遗产继承的范围也应从这两类来确定。隐私问题是数字遗产继承中必定会出现的一大难题，学界大多学者认为涉及隐私的数字财产不能被继承。数字遗产中牵涉被继承人隐私的部分，不能被继承。现在微信、微博等社交平台在发布信息时普遍设置公开选项，以微信为例，微信在发朋友圈时有 “仅自己可见”、“所有朋友可见”、 “选中的朋友可见”、“选中的朋友不可见”等选项，选择“仅自己可见”的内容视为用户的隐私内容，不宜被继承；“所有朋友可见”内容可以认定为是用户默认的非隐私内容，可以继承；但针对分类为“选中的朋友可见” 、“选中的朋友不可见”的内容，用户已经设置了隐私公开选项，应尊重其意愿，依据划定的范围选择继承。综上，数字遗产继承的范围要排除不合法的财产及涉计用户隐私的财产，其他合法且主体明确的数字财产在被继承人死亡后都可被继承，受相关法律保护。5.2构建数字遗产价值评估机制在司法实践中，数字遗产纠纷的一大难题就是缺乏统一的数字遗产评估机制，数字遗产的价值难以确定，用户与网络运营商之间因为经济利益的对立，会存在不同的价值取向，由网络运营商或者用户提供数字遗产价值机制，难以得到用户的信服。因此笔者建议引进第三方评估机制，第三方评估机构由于其不涉及相关利益，处于相对中立的立场，其对数字遗产的价值评估容易得到用户及运营商的信服。以微信公众号为例，微信公众号的价值受粉丝数、阅读量等因素影响。第三方评估平台清博指数以WCI指数评估公众号的价值，WCI指数综合“整体传播力”、“篇均传播力”、“头条传播力”、“峰值传播力”四个维度进行评价，将日均阅读数，篇均阅读数，最高阅读数等指标综合评价，借此评估微信公众号的价值。构建评估机制需要充分考虑各种技术要素，综合评估。应当以国家监管部门为主导，在多方主体的共同参与下，举办听证会等，构建确定不同类型的数字遗产价格浮动标准，划定一定范围，它可以以多种形式存在，但必须具有专业性和独立性，该浮动标准应随市场供求及其他各类影响因素的变化而不断更新，以真正明确数字遗产的价值。对第三方主体的资格需要严格管理，采取严格的准入机制及申请核准制度，建立追责制度，明确评估错误的责任及相关处理措施。在划定的价格浮动范围内，第三方评估主体再根据相应的具体规则对数字遗产的价值予以确定，但相关规则及定价流程必须保持透明公开。5.3 数字遗产的分割方式我国《民法典》第1119条具体规定了遗产的分割方式，并规定了不易分割的遗产的处理方式。但是由于数字遗产的无形性等特性，需要有更细化的规定。一、账号类数字遗产。通常来说，账号的使用具有唯一性，不可分割。当继承人为一人时，则由该人继承。当继承人为多人时，则需要细化规定。针对涉及人格利益的账号如电子邮箱、微博账号、微信账号等，可由多人共同持有该账号，以便登录缅怀；针对涉及财产利益型账号如微信公众号等，在继承人中选择能够充分利用该财产，发挥其经济效益，让其未来经济价值最 大化的继承人继承，而对其他继承人补偿一定的差价。二、基于账号产生并储存在运营商服务器的数字遗产。如果该遗产不可分割，如游戏装备，按照账号类数字遗产的分割规则处理。如果为涉及人格利益的遗产，比如照片、短视频等，可以让多个继承人共同拥有。具体规则需要参照前文所述涉及隐私的处理方法，按照被继承人的意愿，对其内容进行复制，从而让多个继承人共同拥有。5.4无人继承数字遗产的处理关于无人继承的遗产如何处理，针对数字遗产统一收归国有或集体的做法过于笼统，应该对其作出特殊的更为细化的规定。数字遗产具有无形性、秘密性、价值性等不同于一般遗产的特征，对互联网具有极强的依赖性。因此，不能完全按照一般遗产的规定处理。对待不同种类的无人继承数字遗产，应作出不同的规定。笔者建议建立相关机构处理无人继承数字遗产问题。在我国，公民去世后，需在一定期限内注销户口，该机构即可与公安部门管理系统相对接，在接收到公民死亡信息时，妥善查找及处理其相关数字遗产，以避免社会资源的浪费，如认定为无人继承的数字遗产，则通知相关运营商处理。针对普通账号类，通常指不具有经济价值或价值较低的账号，运营商可以删除个人信息及相关活动痕迹，在这之后，运营商可以回收该账号并通过一定规则分配给用户使用。但回收需要一定的期限，在相关机构认定为无人继承账号后，运营商可回收处理。针对具有较高价值的的数字遗产，包括较高价值的公众号、游戏装备等，可由运营商拍卖处理，获得价金在扣除一定比例后上交国库。这样既能妥善处理无人继承数字遗产的问题，又能激发运营商的积极性，采取积极的措施配合保护数字遗产。【作者简介】朱鹏程，大沧海律师事务所实习律师。