跨境电商走私犯罪的问题的浅析

摘要：近年来，随着全球互联网技术的发展和经济贸易的互联互通，依托其经济和科技优势，跨境电子商务发展速度快，为公众的生活带来了便利，提高了其生活水平和质量，同时也为经济发展做出了贡献，然而其背后巨大的利润空间滋生了大量的走私犯罪，而我国《刑法》关于走私普通货物、物品罪的规定中，对此类新兴的走私犯罪模式规制尚且存在漏洞，对新型经济模式规制力度不足，适用时通常还需要援引相关行政法规，其自身的规定尚不足够完善和明确，本文将解构跨境电子商务走私犯罪的行为模式和认定方法，对刑法走私犯罪的理论体系完善理论进行讨论。关键词：跨境电商，走私犯罪，认定难点，完善建议一、跨境电商走私犯罪的产生背景当今社会,随着世界经济互联互通程度不断提高，网络技术高速发展,促进了跨境电子商务的进步和发展,趋向多元化,逐渐与公众生活的关系更加密切，为我国经济发展带来了新的增长点。2015年国务院办公厅发布了《关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见》,标志着我国跨境电子商务进入国家战略层面,其影响力和重要性在不断增加。可以说,跨境电子商务对促进购物国际化便捷化和市场经济发展做出了巨大贡献,然而与此同时,也为走私犯罪提供了土壤,给犯罪分子带来了很大便利。跨境电商走私犯罪在构成要件上毫无疑问属于走私普通货物、物品罪，应当适用其相关规定，然而在传统的走私货物、物品罪规制的相关犯罪行为中，伴随着利用互联网走私逃税、网络刷单等新兴走私犯罪的违法犯罪案例的不断增长,由于网络平台监管困难、走私问题界限不清、认定困难且标准不统一等原因,传统的对走私普通货物、物品罪的监管方法很难全面规制,新型犯罪又具有与传统的走私普通货物、物品罪不同的特点,司法认定方面具有一定程度上的区别,法律对此类犯罪预防和打击力度弱,其背后暗藏的法律滞后性、不完善等诸多问题逐渐暴露出来。二、跨境电商走私犯罪的立法现状跨境电商领域中走私普通货物、物品的犯罪行为比较普遍，本质上符合走私普通货物、物品罪的构成要件，仍然适用此项罪名，然而因为加入了网络、跨境等因素，其查获难度增大且获刑案例争议较大，司法实践中仍有很多问题亟待解决。现行法律法规中对于走私犯罪的规定主要有以下几条，《刑法》第一百五十三条至第一百五十五条规范了走私普通货物物品犯罪的刑罚处罚和定罪量刑，《刑法修正案（八）》对“蚂蚁搬家”式走私做出了具体的规定，2001年和2014年出台的司法解释均对走私普通货物、物品罪做了细化规定，也对其数额做了详细的解释，《海关法》对货物、物品做了区分。对于跨境电商走私,因为加入了电子商务这一新要素,具有了碎片化、高频次、低货值的特征,但是其基本的构成要件并未改变,仍然适用走私普通货物、物品罪定罪量刑。尽管如此,传统的海关法和刑法规定无法完全适应和规制增加了新元素的走私犯罪,尚且存在一定的漏洞。三、跨境电商走私犯罪的行为类型1、伪报瞒报。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中第一条规定了走私犯罪案件中伪报瞒报这一行为类型，并对如何认定做了规定，简单来说，这其中分为瞒报和伪报，瞒报型走私犯罪是指行为人以逃避海关监管为目的,经过设立海关的地点时，隐瞒瞒报进出口货物的部分真实情况，与伪报走私货物犯罪相比，瞒报的犯罪特点主要在于故意隐瞒进出口走私货物的部分真实情况,而伪报则强调隐瞒进出口货物的全部真实情况。从概念的对比中可以看出,两者有着重合之处,广义上的伪报行为包容了瞒报行为,均是为了达到少缴税款或不交税款的目的。2、利用他人身份信息“刷单”。刷单走私主要就是指国内外保税跨境进口贸易商品电子商务平台公司，在开展保税跨境进口贸易交易时,通过非法交易手段购买真实客户资料或者非法收集的客户个人信息资料，来进行制作虚假的保税订单而进行非法交易,在这一过程中，已经严重侵害了公民的合法隐私权。之后直接进行客户申报销售进口的保税货物,再另行报价出售或卖给非保税跨境贸易电商电子服务平台的真实客户顾客。行为人在借助国际跨境贸易电子商务的方式零售和伪装进口相关商品时，还可以享受相关税收优惠政策,通过制作虚假进口资料和不实信息在多个国际跨境电子贸易商务平台上直接制造虚假的进口订单,将本来应以普通贸易进口形式直接进口的跨境相关进口货物都经过整改，变成了零售和伪装的贸易形式后再转换而成为以跨境电商服务零售的进口方式直接进口，伪造物流、资金流、信息流“三单”信息从而使其在电子商务通关服务平台上构成“三单一致”，走私犯罪者从而可以通过运用各种退税监管技术漏洞，享受并得到相关税收的更多优惠及更加便捷化的退税通关流程。在类似的刷单或者走私的违法行为过程中，不法分子为了有效利用我们国家高效便民的商品税收相关优惠政策和在国际网络上非法进行商品交易的买卖双方身份资讯不对称等便利特点,借用非法分子收集获取到的公民身份资讯相关信息来作为主要手段，来骗取伪造或者间接冒充实际卖卖商品的一线消费者,通过这种大规模非法刷取虚假商品订单的非法方式,套货直接销售商品到保税区,再高价直接转售相关服务给实际的市场消费者,以此方式为主要手段通过偷逃商品贸易税和关税,赚取巨额暴利,大大冲击了海关监管秩序和公民隐私权,不利于公民个人权利的保障和跨境电商行业健康发展。在实际案例中，走私犯罪案件的表现形式通常是单位犯罪和个人犯罪相配合、多种走私行为相结合，通过伪报瞒报和刷单等手段叠加，达到逃税目的，犯罪流程和手段更加复杂，而且通常是有完整的流程链条，监管难度更大。四、跨境电商领域走私犯罪的遏制和预防（一）社会手段规制建议当今社会,公众对于海外代购的需求大,且跨境电商企业所获利润空间巨大,因此跨境电商领域的走私犯罪案件层出不穷,再加上互联网经济的发展,利用互联网平台走私的新型犯罪更加具有科技性和隐蔽性，实践中更加难以规制，犯罪者更加猖獗。如果想要从源头上规制，那么可以首先提高公众对于走私普通货物、物品罪的认知,有的人可能不知道这其中涉及违法犯罪,例如对于前些年经典的空姐走私代购案,可能还有很多人会惊讶只是帮忙从国外带些东西,为何会触及刑事犯罪；现实中还有留学生做代购,有的甚至放弃学业专职做代购。这种现象产生的原因归根结底还是走私犯罪者和购买者对走私犯罪的危害行为和后果认识不足，造成此种现象的原因也可能是普法宣传力度不到位。笔者建议有效的解决方法就是加大媒体和政府的宣传力度,从源头上制止走私犯罪的发生,利用官网、微博、抖音、快手、公众号等推送宣传走私犯罪的后果和危害,在进出境口岸张贴警示标语,提高公众认知度。（二）进一步完善和健全法律监管体系1、健全行政法规监管体系。在原有的规范基础上,应当进一步地明确申报与纳税义务的主体,界定纳税义务人与申报义务人概念，防止错位情况发生。另外基于目前国内我国小额跨境购物电商商品交易额低、总量少的实际现状,可以积极主动探索和研究构建一套小额跨境贸易商品监督进口申报通关制度,例如2014年3月上海海关正式发布的2016年上海海关关于对出口中国(不含上海)地区跨境商品电商上海自由贸易经济试验区商品开展“批次进出、集中申报”通关服务的新模式进行实施的文件相关政策公告,允许我国跨境电商进口企业凭借海关核放单据经通关审核放行后，再在其商品规定的通关时间和受理期限内对其商品进行集中进口申报,这样的申报模式减轻了企业负担,解决了申报难、手续办理时间长等问题,降低了交易成本。笔者认为行政法规的监管需要和刑法有关走私普通货物、物品罪的相关条文相衔接，形成完善的体系，从入境的监督检查到违法犯罪的惩处，都要做到衔接一致，防止监管的失真失效。2、优化刑事体系法律规定。在走私罪的体系分类方面，现行刑法的走私罪的具体罪名是根据走私对象的不同来进行划分的，对于走私行为的类型并未全面考虑，而在世界上大多数国家或者地区，都以走私行为为标准构建走私犯罪的刑罚体系，例如美国、加拿大、日本等国对瞒骗型走私犯罪均规定得极为具体和细致，将瞒骗型走私作为走私犯罪行为类型之一，能够有效弥补跨境电商发展导致当前刑法处罚打击瞒骗型走私行为乏力的局面，此种分类标准值得我国借鉴。【作者简介】张代妍，大沧海律师事务所实习律师。

浅谈职工延迟办理退休手续责任承担问题

一、引言中国人口年龄结构中“高龄化”现象逐渐凸显。第七次全国人口普查数据显示2020年中国人口达14.1亿，出生人口较2019年减少260万，下降18%，65岁及以上人口占比达到13.5%，从2010年“第六次人口普查”到2020年“第七次人口普查”的10年间，60岁及以上老年人口的增量明显高于前一个10年，呈现出老龄化、少子化、不婚化等新特征新趋势。基于我国建立社会基本养老保险制度的社会共济性、代际公平性的初衷，退休人口增加，意味着全社会需要支付的养老金更多，对社会养老服务体系提出更高要求。我国职工退休实行审批制，分为三个步骤：用人单位申请、职工签字同意、社保部门审批，职工个人无法自行办理手续。企业应当根据当地社保经办机构的要求，及时为职工申请退休手续的办理，没有及时申办审批手续而导致职工无法及时领取养老金的，企业应当承担赔偿责任。若职工不配合办理，导致退休手续不能及时办理的，职工也应当承担相应的法律责任。 因此职工延迟办理退休手续会存在三种责任承担方式：（一）因职工个人无法自行办理退休手续，需要用人单位申请，因此如果企业没有按照规定及时申办审批手续导致职工无法及时领取养老金的，企业是赔偿责任承担主体；（二）职工对于具有企业申报审批具有配合义务，如果因其个人原因不配合导致退休手续不能及时办理的，职工自己是损失的承担主体；（三）社保部门在审批退休过程中如果存在失误导致职务延迟退休，社保部门是赔偿责任的承担主体。二、企业是否存在延期为职工申办退休手续的情况在考虑企业是否具有赔偿责任时，因为企业是与职工建立有劳动关系的一方，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。劳动争议案件需要先申请劳动仲裁，之后向人民法院提起诉讼。因此首先需要考虑企业延迟为职工办理退休手续是否属于劳动争议范围？ 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)第一条：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（1）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（2）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（3）劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；（4）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷；（5）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；（6）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷；（7）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷；（8）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷；（9）因企业自主进行改制发生的纠纷。根据上述规定，可以判断企业为职工延迟办理退休手续并不属于劳动争议，属于退休金赔偿纠纷，系损害赔偿之诉，应属于人民法院受案范围[1]。其次需要考虑如何计算期间损失？根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条：全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（1）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。同时参照《郑州市企业职工基本养老保险条例》第二十九条：参保人员达到国家规定的退休、退职条件，且累计缴纳基本养老保险费满十五年（含视同缴费年限，下同）的，从社会保险行政部门为其办理退休、退职手续次月起，由养老保险经办机构按月发给基本养老金，直到死亡；国家和省另有规定的，从其规定。参保人员的累计缴纳基本养老保险费年限含有视同缴费年限的，其视同缴费年限应当经社会保险行政部门审核确认。因此职工达到法定退休年龄后，企业就应当为职工申报退休，并保证职工在达到退休年龄次月起开始领取养老金。达到退休年龄次月至实际办理退休手续，退休证上记载的退休时间为损失月份×第一次领取的养老金金额为损失赔偿数额[2]。三、职工是否存在不配合企业办理退休手续的情况因为退休手续的办理,需要职工在申请手续上签字,在职工签字后社保经办机构才能为职工办理退休手续。若职工不配合企业办理,导致退休手续不能及时办理的,职工应当承担相应的法律责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此法院在认定损失赔偿标准时，要综合考虑双方的过错程度，双方应在各自的过错范围内承担责任[3]。四、当地社保部门退休手续办理的审批流程与周期制度是否健全我国职工退休目前实行的是审批制,当地社保部门对职工退休手续办理具有明确的审批流程，如果当地社保部门在工作中的失误造成职工存在延期退休的情形，也应当承担赔偿责任。在人民法院审理过程中需要对其存在过错进行举证，若无法提供相应证明，人民法院不予采信[2]。五、结语我国职工退休实行审批制，在职工手续办理过程中,有用人单位申请、职工签字同意和社保部门审批三个环节,因此,如果发生职工退休手续的延期办理,应当由哪方承担责任,承担什么责任,需要根据延期的原因具体分析。参考资料：[1] 山东省高级人民法院民事裁定书（2015）鲁民提字第402-1号[2] 辽宁省鞍山市中级人民法院民事判决书（2022）辽03民终1328号[3] 湖北省高级人民法院民事判决书（2017）鄂民再45号 【作者简介】金婷，中共 党员，河北农业大学法律研究生在读，大沧海律师事务所实习律师。

浅谈网络直播劳动关系认定

摘要：随着互联网的发展，网络直播行业兴起并发展迅速。由于网络主播对平台较小的人身和财产依附性，直播平台与主播用工关系的多样化和复杂化，在一定程度上突破了传统劳动关系的判断标准，出现了非标准劳动关系的特征，导致了一系列网络直播平台用工纠纷，给司法实践带来了巨大的挑战。笔者选取三个典型案例，进行实证分析，以研究司法现状中存在的问题。对此，不应该一刀切认为双方不具有劳动关系，应该构建新型劳动关系认定标准，具体情况具体分析，分类认定，以充分保护劳动者权益。关键词：网络主播；直播平台；劳动关系认定一、案例分析案例一：吉林省万兴文化传媒有限公司与颜某某合同纠纷一审民事判决书案号：（2019）吉0302民初660号审理法院：四平市铁西区人民法院案情：2018年12月22日，原告万兴公司（甲方）与被告颜某某（乙方）签订线下主播合同，合同约定：甲方为乙方经纪人，乙方为甲方公司艺人；合同有效期从2018年12月22日到2019年12月22日止，共1年；乙方每月底薪2000元，礼物提成:1、乙方直播收益的10%（税前）至80%阶梯式，未能达到合同约定的时长，提成降应得收益10%（税前）每月未达到5000元礼物没有提成只有底薪；乙方有效直播标准为每天单次直播6-8小时，可每天两场有效直播，每月有效直播天数不得低于27天，每月累计有效直播时间最 低为189小时；乙方（颜培明）无故不得单方面解除本合同；乙方违反本合同条款规定，给甲方造成的全部损失，均由乙方承担，并要承担违约责任，向甲方支付违约金；甲乙任何一方违约，给守约方造成损失的，违约方在赔偿守约方全部损失（损失包括但不限于直接损失及间接损失，如诉讼费、律师费、经营损失等）后，还应支付违约金；本条款所述违约金为乙方历史月（或年）收入最高值的20倍。被告于2019年2月下旬提出解除合同后未再直播。法院观点：双方不存在劳动合同关系。首先，被告的收入来源主要是打赏收入，而打赏数额的多少与主播的个人能力水平相关，与经纪公司的管理无关，主播越受欢迎其收入越高。主播对经纪公司的经纪依附性较弱，远达不到劳动关系下的强依附程度。其次，因网络直播的特殊性，即使经纪公司为其提供直播所用的电脑、麦克风等、也不能说明主播进行网络直播完全依赖于经纪公司。且经纪公司对主播的人事管理，远没有达到对普通员工的管理程度。在保证直播时长的前提下，是否迟到、请假、休假基本由主播自主决定，自我约束，经纪公司的管理仅具有象征意义，且经纪公司不需要为主播缴纳社保。案例二：南宁市星和网络科技工作室与陆某某劳动争议一审民事判决书案号：（2020）桂0107民初2560号 审理法院：广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院案情：2017年11月22日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《星和网络科技主播签约合同》，约定自合同生效之日起，甲方为乙方之唯一代理经纪人，乙方保证是以自由身份（除国家公职外）不受任何合约或职业之约束与甲方签订本合同；乙方将所有演艺事业的一切事宜及签约权交给甲方全权代理且唯一代表，在与第三方签订有关受聘合同前双方应当本着相互尊重、协商一致原则安排确定具体事宜；合同期内，乙方在演艺及相关活动中，60%为乙方提成工资，乙方薪酬由甲方代为结算并将经纪人佣金先于扣除；合同有效期三年，有效期内乙方不得私自从事任何演艺行业，如有违约乙方需补偿甲方20万元培训费；合同期内，全职：每天上班时间不低于6小时，薪资待遇为底薪：2000元，加提成：艺人收到礼物兑换点的60%，任务：25w星豆；每月休息4天，每周一天，不得连休。合同还约定了其他具体事项。法院观点：被告的直播工作主要在其家中完成，无需由原告指定上班地点；被告直播内容不受原告的控制，亦无需遵守原告的规章制度；合同虽约定保底工资，但被告的收入取决于被告的演艺水平和其受欢迎程度。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征，应为平等主体之间的民事关系。案例三：原告泉州市希象文化传播有限公司与被告杨某某劳动合同纠纷一审民事判决书案号：（2017）闽0582民初2800号 审理法院：福建省晋江市人民法院案情：原、被告为进行演艺合作而签订了《希象文化演艺活动经纪合同》，合同约定了双方就开展演艺活动、原告为被告提供经纪服务等经纪服务的内容，合同期限为2016年8月1日至2018年10月1日止。在合同期限内，原告通过为被告进行包装、宣传、培训、排位竞价等多种方式履行了合同义务，并与上海熊猫互娱文化有限公司签订了合作协议，安排原告作为熊猫TV的签约主播，但被告却于2016年12月因个人原因单方要求解除双方之间所签订的合同，并从2016年2月5日起停工至今。原告为此向被告发送了律师函，敦促其积极履行合同义务，但被告仍旧拒不履行合同，导致上海熊猫互娱文化有限公司终止了与原告的合作协议，给原告造成了重大损失。被告因双方之间合同的履行向晋江市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请被告支付其工资、提成及平台补贴。但原告认为双方之间并非是劳动合同关系。被告杨丹玲辩称，双方之间是按照原告提供底薪、社保、住宿的方式履行合同，这是只有劳动合同关系才有的特征，因此双方之间的关系属于劳动合同关系，原告克扣被告的工资款项应当依法支付给被告，并依法支付经济补偿金。法院观点：本案双方之间应属于劳动合同关系。双方之间原告对被告具有强制性的管理、控制权力；双方之间的权利、义务不对等性。关于网络主播劳动关系认定的案例中，认为网络主播与直播平台之间不存在劳动关系的判决数量远大于认为双方存在劳动关系的判决数量。笔者选取上述三个案例，以此分析研究网络主播劳动关系认定现状。案例一、案例二均认为网络主播与平台不存在劳动合同关系。在这两个案例中，主播方主张他们为平台提供直播服务从而获得平台提供的报酬及分成，接受平台规章制度的约束并不得在其他平台直播否则需要承担违约责任，自己与直播平台之间签订的合同实质为劳动合同而非一般民事合同。而平台方则主张双方为平等的民事主体，平台仅为主播提供网络技术服务，平台不对主播的直播时间、地点和内容进行干涉，主播也不需要接受平台的劳动用工管理。法院的裁判理由具有高度相似性。事实上，这也代表了实践中大多数法院的磁盘观点。法院的裁判理由从经济依附性和人身依附性两个方面判断：一、收入来源。收入来源主要是打赏收入，而打赏数额的多少与主播的个人能力水平相关，与经纪公司的管理无关。二、工作自由。网络主播对直播的时间、频率及内容均有一定自主性，双方之间不具有严格意义上的人身依附性;平台方提供直播平台，主播方提供直播服务，主播不受平台内部规章制度的约束。基于上述理由，法院也倾向于认定双方之间为合作关系，适用民法和合同法的规定对两者之间的权利义务做出裁判。案例三与案例一、案例二的案件情况存在相似性，但裁判结果却不同。案例三中法院认为双方在签订协议后明确提出由希象文化传播有限公司向杨丹玲支付工资，工资中包括了医社保折现费用，可见公司希望能够进一步明确对杨丹玲的劳动享有独占权利，双方具有缔结劳动合同关系的意思。另外认为希象文化传播有限公司掌握着主播进行直播的注册账号、有权决定其能否进行直播，虽然平时由被告杨丹玲自行决定演出内容，但原告有权决定被告的演出内容，希象文化传播有限公司是通过掌握的信息资源而对被告进行管理、控制。反观案例一二，法院认为网络主播对直播的时间、频率及内容均有一定自主性，双方之间不具有严格意义上的人身依附性。上述案例实际反映了当前网络直播行业劳动关系认定的司法困境。各法院对于如何认定网络直播新型用工法律关系尚未形成统一的裁判标准。也可以得出，实践中司法实务界对于直播平台与网络主播之间劳动关系的认定持谨慎严格态度，一般不认可双方存在劳动合同关系。但随着直播行业的发展，网络主播与平台间的关系形式以及合同内容也在不断丰富和发展，一刀切的认为双方不存在劳动合同关系，不利于对网络主播的利益保护。二、传统劳动关系的认定标准中华人民共和国劳动和社会保障部于2005年出台了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称为“《通知》”），也成为实务中劳动关系认定的主要依据。《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”确定劳动关系是否成立需要结合主体资格要求、劳动者人身从属性和经济从属性等进行综合判断。首先，用人单位要有符合法律规定的用人资格，劳动者具备相应的劳动能力。其次，劳动者的从属性作为劳动关系最本质的特征是判定劳动关系是否存在的实质要件。劳动者属于用人单位内部组织体的成员，需要接受用人单位的规章制度的约束，参与用人单位的经营活动。经济从属性强调劳动者依靠用人单位的劳动报酬维持生计，劳动者对用人单位在经济上具有高度依赖性。只有用人单位与劳务提供方之间的关系满足以上全部要件才能在法律上认定两者之间存在劳动关系，并依据劳动法相关规定对双方权利义务进行配置。《通知》是当前实务中处理劳动关系案件最普遍适用的规则，对劳动关系的事实认定具有重大 参考意义。上述案例中，法院的裁判理由也是主要从人身从属性、财产从属性几个方面分析研判得出的结论。三、直播平台与网络主播之间劳动关系的特征随着信息技术的发展，用人单位对劳动者控制的手段和方式发生了变化，网络主播与平台之间的人身依附性和从属性减弱，该灵活用工形式打破了传统劳动关系与劳务关系二元对立的格局，出现了非标准劳动关系的特征。网络直播平台用工关系作为非标准劳动关系的一种形式给现行的劳动法律制度带来新的挑战，但是，不应该因为其不契合传统劳动关系的构成要件而使得主播完全丧失受劳动法保护的权利。第一，网络主播工作的自主性较强。上述案例中，都是自主性比较强，一般平台规定需要直播时长，但具体时间由主播自己决定，地点也由主播自己决定。不同于传统用工单位对劳动者工作时间、地点、工作量的控制，主播拥有对自己的工作时间、地点进行自主决定的权利。但是，网络主播在享有工作时间、地点自主性的同时并未削弱直播平台的控制能力。一方面，主播网络虚拟的工作地点仍然是固定的直播平台的直播间，直播平台可以利用技术手段对网络主播的服务和工作时间进行实时监控。另一方面，直播平台与主播一般在“合作协议”中会对主播每月的直播时长、直播内容种类等做出约定，对于主播方违反约定的行为平台会进行相应的处罚。同时，直播平台利用外部用户评价机制，进一步加强了对网络主播的监督。第二，网络主播成为部分生产资料的所有者。在传统雇佣关系中，生产资料由用人单位提供，劳动者只提供自身劳动力。而网络平台改变了传统劳动力与生产资料结合的方式，网络主播除了提供劳动力之外需要自己提供手机、摄像装置等生产工具。通过这种方式平台进一步降低了用工成本，提高了社会闲散资源的利用效率。但是不能因此来否定两者之间存在劳动关系。网络主播提供的生产要素仅起到辅助作用，而直播平台作为最关键、不可替代的生产要素，仍由直播平台方提供。第三，报酬来源。传统劳动收入是劳动者出卖自身劳动力所获得的对价，用工单位对劳动者的职级和薪水的高低具有决定权，一般以劳动者的劳动时间作为给付劳动报酬的标准，以一定的周期按时支付工资。而网络主播的收入来自平台底薪与直播分成，主播引流能力越强所获得的收入越高。虽然网络主播的收入主要来自粉丝打赏，但是粉丝打赏的礼物由平台提供并定价，打赏的分成也由平台确定。同时，主播提供的直播服务作为平台的核心业务，是平台的主要收入来源，主播所得收益与平台共享，由直播平台按月打到网络主播账户。四、构建新型劳动关系认定标准在劳动关系朝着非标准化发展的阶段，沿用传统劳动关系认定标准势必不能满足新型用工模式的复杂情形。针对认定方式存在的问题，应以标准劳动关系作为参照，结合直播平台的用工特点对从属性标准加以丰富和细化，构建新型劳动关系的认定标准，对从属性弱化的平台用工人员予以区别保护。（一）放宽从属性标准首先，应当以从属性的实质内涵出发，针对互联网经济的特点适度放宽劳动关系的认定标准。对于人身从属性，应当更广泛的理解用人单位对劳动者的监督和管理，特别是针对在工作中有一定自由的劳动者，应关注用人单位是否有意识地控制着劳动者来完成工作任务。比如网络主播这类劳动者没有摆脱直播平台公司的控制，只不过主播在直播平台的指挥与命令之下拥有了一定的自主性。其次，在经济从属性方面，可以概括为“获得报酬”和“为他人劳动”。从属性不需要延伸至每一个细枝末节，而是要着重审查用人单位是否具备实质控制劳动者的权力。（二）重点考察劳动状态的控制法院以公司是否直接约束员工、工作时间和地点是否固定来界定劳动关系，事实上己经忽略了用人单位的潜在控制力。互联网用工向自主劳动方向演进，使用人单位更加注重工作效率和劳动成果，而不是对劳动过程的监督控制。在判断是否成立劳动关系时，应结合新型用工模式的特点，重点考察用人单位是否有意识地控制着劳动状态。例如，对于自主性较强的从业人员，应当审查用人单位与其之间是否存有潜在的管理关系，深入分析该从业者的自主性程度。如果用人单位可以随时对从业者的工作提出要求或者做调整，并能获得预期的劳动成果，那么用人单位实际上对该名员工拥有劳动管理层面的控制权。另外，综合考量多因素主要是考量劳动者的工作性质、劳动者与用工主体之间的地位差距、工作时间的长久性、营运风险的承担归属等。（三）分类认定不可否认的是，实践中存在各个平台，乃至同一平台，与不同主播建立的法律关系可能不止一种，笔者将主播按照是否全职以及收入将主播分为三类，以实现对其利益的充分保护。1、全职高薪主播全职高薪主播占据着直播行业的垄断地位，以不足10%的人数创造85%以上的经济价值。在这种状态下，高薪主播在报酬中往往设定最 低工资标准，按粉丝打赏进行相应提成。直播平台的主要收益也来源于主播获得的粉丝打赏，主播的直播活动构成其业务组成的重要部分。双方在协议中约定不在其他平台直播的竞业禁止条款，体现了劳动关系的从属性与主播对于直播平台的依附性。更重要的是，这些全职高薪主播一般都要以平台的名义从事直播活动，直播平台对主播的直播活动进行考察、监督、管理，并可以建议和决定网络主播以何种形式从事直播工作。不难发现，在这种模式下主播与演艺公司之间满足我国劳动法上的劳动关系属性，网络直播平台与主播间存在很强的人身从属关系，经济上更体现从属性，其劳动规章适用于主播，而且主播提供的直播行为更是直播平台的最主要的业务组成部分。但是如何界定高薪，需要相关机构出台办法明确该标准。2、全职普通主播全职普通主播在身份上具有一定的特殊性，其直播时间更为自由，薪酬方式多样，很多不受竞业条款限制而选择多家平台从事直播活动，人身依附性和经济依附性明显减弱。平台都会在协议中主张自己的运营制度和管理规则的制定权，有权对主播进行管理、监督、考察、评判、奖惩和扣减服务费用等，直播平台有权提出改进意见和建议乃至回收、终止直播间使用，并具有最终决定权。虽然依附性减弱，但不可否认的是，平台对主播有实际控制力。应当将这类群体视为劳动者，认可与平台间的劳动关系。平台通常在协议中通常会设置无限期、大范围、高违约金的保密义务，这也满足了劳动合同中的约定条款。3、兼职主播兼职主播，是主播群体中占比最 大的部分。这一群体有自己稳定职业和固定收入，以娱乐的心态从事直播行为，虽然接受直播协议的格式条款，但是并不遵守竞业限制条款，可能同时在多家直播平台和公司从事不同种类的直播活动，有些主播甚至每月都达不到基本要求的直播时间。可见，兼职主播并没有遵守直播平台制定的劳动规章，接受劳动管理，其给付的劳动也远远不符合平台要求，其不以直播收入作为自己的收入来源，无经济从属性和人身从属性，在司法实践中可以不将其在提供直播行为中认定为劳动者，与直播平台产生的纠纷不认定为劳动关系进行保护。结语网络直播行业发展迅速，由于其特殊性和复杂性，一定程度上突破了传统的劳动关系认定标准。本文选取三个典型案例，通过分析法院裁判观点得出现在的司法裁判现状，各法院对于如何认定网络直播新型用工法律关系尚未形成统一的裁判标准，对于直播平台与网络主播之间劳动关系的认定持谨慎严格态度，一般不认可双方存在劳动合同关系，但这样无法充分保护劳动者权益。因此，在传统的劳动关系认定标准之上，建立新型劳动关系认定标准，放宽从属性标准，重点考察对劳动者的实际控制状态。将主播分为全职高薪、全职普通以及兼职主播，前两类一般认可其劳动关系，兼职主播一般不认可其劳动关系。具体问题具体分析，以实现对劳动者权益的充分保护。【作者简介】朱鹏程，中共 党员，毕业于河南财经政法大学，大沧海律师事务所实习律师。

浅谈“自洗钱”行为类型及职务犯罪是否属于“自洗钱”范围

我国《刑法》第一百九十一条规定，洗钱罪即为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）提供资金帐户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。2021年3月1日生效的刑法修正案（十一）对我国刑法第一百九十一条规定的洗钱罪进行了重大修订，通过删除“协助”、“明知”等排除上游犯罪行为人作为洗钱罪主体的用语，将“自洗钱”行为纳入刑法规制的视野。刑法修正案（十一）新增了“自洗钱”行为构成洗钱罪的规定后，上游犯罪分子实施犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的，不再作为后续处理赃款的行为被上游犯罪吸收，而是单独构成洗钱罪，加大了对从洗钱犯罪中获益最 大的上游犯罪本犯的处罚力度。“自洗钱”入罪是刑法对洗钱犯罪作出的重大调整，是遵循加大对洗钱犯罪惩治力度的立法原意，理解好、执行好刑法的新规定，在具体实践中和大家相互交流、探讨。在刑法修正案（十一）生效之前，洗钱罪规制的对象仅包括“他洗钱”行为，修订后的刑法在刑法文本的语义逻辑上为“自洗钱”入罪扫清了障碍。但对于修订前后未发生变动的提供资金账户的理解，即该项规定行为在属于“他洗钱”行为类型的同时，是否也可以成为“自洗钱”的规制范畴，则存在疑问。一种观点认为，提供资金账户的行为构成洗钱罪，仅能构成“他洗钱”，但不构成“自洗钱”。原因在于：其一，“提供”一词具有明显利他性，向自己提供不符合一般的语义逻辑；其二，刑法修正案（十一）生效之前，洗钱罪仅包括“他洗钱”，而刑法修正案（十一）对第一项规定并未作出任何修订，提供资金账户的行为在构成洗钱罪时，仅能构成“他洗钱”。笔者认为上述观点值得商榷。首先，“自洗钱”入罪的理论基础在于行为人实施上游七种犯罪之后的“洗钱”行为，系由独立犯意引起并侵犯新的法益，且该行为并非是上游七种犯罪的自然延伸。在此基础之上，将上游七种犯罪所得及其收益，转换财产形式后存入资金账户的，已非上游犯罪的延伸，其本质上与其他“自洗钱”行为并无异同。其次，如果将提供资金账户排除在“自洗钱”犯罪体系之外，则行为人在毒品犯罪、受贿犯罪中收取巨额现金后，将其存入资金账户的行为，或者行为人收受他人贿送的实物后将其变卖并提供资金账户收取变卖价款的行为，无法认定为洗钱罪，由此会造成处罚漏洞。再次，《刑法》第一百九十一条第一款共计五项，其他四项规定之行为，均既可构成“他洗钱”，也可构成“自洗钱”，如将第一项规定之行为限制在“他洗钱”范围之内，则会造成体系上的不协调。最后，刑法修正案（十一）之所以未对第一项规定作出修改，是因为该规定中没有“协助”等明显阻碍“自洗钱”入罪的表述，如果认为“提供”也包括“向自己提供”，则不对该项规定进行修改，亦不影响“自洗钱”入罪。而同一用语在不同语境之下具有不同含义或者作出不同理解，也为现行刑法所允许，并不因此损害罪刑法定原则。在北京朝阳区法院近期公开审理并宣判的被告人胡某受贿罪、洗钱罪一案中，对被告人胡某以受贿罪、洗钱罪数罪并罚判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十一万元。本案中，被告人胡某系北京市某事业单位从事公务的工作人员，多次利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币270万余元。其中被告人胡某利用自己实际控制的公司收取贿赂款后，通过银行转账的方式将其转移到其岳母的个人银行账户用于个人消费。北京市朝阳区法院经审理认为，被告人身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大，被告人胡某为掩饰、隐瞒受贿犯罪所得的来源及性质，通过自身控制的公司转移资金，其行为已构成洗钱罪。按照过去属于单一的他洗钱法条结构，胡某只能定受贿罪，即上游犯罪的本犯不能构成洗钱罪。过去认为，贪官处置赃款是上游犯罪的发展，不能再以洗钱罪定罪处罚，但是刑法修正案（十一）突破了事后不可罚的理论，将洗钱罪的犯罪主体扩大到上游犯罪的实行犯，即行为人实施特定犯罪后掩饰、隐瞒其犯罪所得及产生的收益的来源和性质的行为不再属于事后不可罚的行为，该行为应当与其实施的上游犯罪进行数罪并罚。虽然“自洗钱”的行为与他洗钱统一于我国刑法规定的洗钱罪罪名之下，但是两者我认为还是有诸多方面的不同。刑法修正案（十一）第十四条对洗钱罪的行为方式进行了修订，特别是将之前列举的二、三、四项中的“协助”一词删除，修改为（一）提供资金账户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的；（五）以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。应当说，“自洗钱”的行为比他洗钱的行为方式要多，对于提供资金账户这一行为方式，他洗钱的行为人明知资金来源于洗钱罪的上游犯罪之一而提供资金账户供上游犯罪的行为人使用的，构成洗钱罪。但是“自洗钱”则不同，“自洗钱”的行为人提供其本人的资金账户用于收取犯罪所得及其产生的收益的，这种情形不但未切断犯罪所得及其产生的收益与行为人本人、被害人、集资参与人等资金源头的关联，反而可以从流水中按图索骥查到真实去向，这并不能实现掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，这种情形便不能认定为洗钱罪。“自洗钱”也需具备洗钱的本质特征，即漂白赃钱，使上游犯罪所得及其收益形成合法外观的新行为。不具备这一特征的，即使在形式上具有提供资金账户的行为，也不构成洗钱罪（自然也不构成“自洗钱”）；在经济活动高度依赖资金账户的当下，应当注意提供资金账户构成“自洗钱”犯罪的前提是该提供行为发生在行为人获得上游犯罪所得及其收益之后，且该提供资金账户的行为不属于上游犯罪的自然延伸。举例而言，行为人非法吸收公众存款，集资参与人将资金支付至行为人实际控制的资金账户，该资金账户虽系行为人提供，但因系犯罪过程中提供，系上游犯罪的环节之一，并未独立于上游犯罪，故该提供资金账户的行为不构成“自洗钱”犯罪。又正如近期我老师承办的史某某非国家工作人员受贿罪一案，被告人单纯地持有、占有犯罪所得及其产生的收益，甚至单纯的将犯罪所得予以藏匿，也不构成“自洗钱”的行为，因为在该种情况下，犯罪所得及其收益的状态、性质并未发生实质性变化，我们以此为切入点，案件最终取得了理想的效果。相反，以前的刑事追诉主要还是针对职务犯罪者本人，有他洗钱行为的就没有作为犯罪处理。如果职务犯罪通过近亲属等关系人洗钱，“自洗钱”的行为人提供的账户不是自己的，正如前文朝阳区法院审理中被告人胡某通过银行转账的方式将赃款转移到其岳母的个人银行账户，或者是通过收买、窃取等非法方式获取的，这样资金账户则与行为人之间无法产生关联性，这种情形即应当认定为洗钱罪。可见，洗钱罪的危害主要体现在两个方面。第一，对司法机关行使追溯活动造成了实质性的侵害，洗钱罪通过上游犯罪的所得及收益的掩饰、隐瞒加大了司法机关对上游犯罪查处过程中固定证据、追缴赃款赃物等司法行为的难度，不利于对上游犯罪的查处和打击；第二，对金融管理秩序、金融安全造成了不可逆转的伤害。上游犯罪的赃款属于非法利益，洗钱行为通过金通工具或者金融机构对赃款的属性进行转换，这不但严重侵害了金融的管理，还危及到了经济安全和社会稳定。所以职务犯罪所得赃款及其产生的收益能否成为洗钱罪的对象，我们不能一概而论，一定要认真研究上游犯罪与“自洗钱”的竞合关系，切断犯罪所得财物转移渠道，对犯罪分子形成有力震慑的同时，也要切身维护被告人的合法权益。【作者简介】晁阳，毕业于海南大学，大沧海律师事务所实习律师。

帮助信息网络犯罪活动罪相关问题浅析

【摘要】本文通过中国裁判文书网系统中获取关于帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）的案例信息，从对比研究案件审判情况、裁判结果方面进行了分析。自《刑法修正案（九）》增设帮信罪以来，对于该罪行为主体与被帮助对象之间是否构成共犯关系，理论上一直聚讼纷纭，学理上的分歧造成司法实践的适法不一。有的按照共犯理论认为对提供帮助的行为人应当按照被帮助对象的行为性质来定罪，有的认为帮信罪的行为主体与被帮助对象之间不构成共犯关系，应当独立成罪。帮助信息网络犯罪活动罪系《刑法修正案（九）》增设，针对的是信息网络犯罪的帮助行为，刑法分则中设立单独的条款予以规范，是国家将信息网络犯罪的处罚范围扩大的一种表现，为广义上具有法益侵害性但不满足其他信息网络犯罪构成要件的有关行为提供了法条依据。通过在中国裁判文书网检索，自2015年《刑法修正案（九）》正式实施以来，全国关于帮助信息网络犯罪活动罪的有关案例数量呈现每年一倍的快速增长。当网络信息技术不断发展，尤其在现在全球向5G发展的背景下，对信息网络犯罪方面的罪名都要多加重视。《2021年全国检察机关主要办案数据》显示，2021年因帮信罪案件起诉的被告人达12.9万人，仅次于危险驾驶罪、盗窃罪，居全国第三。2022年，随着 “断卡”行动的不断深入，预计帮信罪案件也将会进一步增多，所以有必要对帮助信息网络犯罪活动罪的相关问题进行深入细致的研究。一、法律规定我国《刑法》第二百八十七条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”二、样本案例涉及的问题分析（一）帮助信息网络犯罪活动罪的性质分析刑法分则将帮信罪之帮助行为作具体规定时体现出如下几种情形：一、将帮助行为绝对正犯化，如《刑法》第120条帮助恐怖犯罪活动罪。在这种情形下，不需要绝对遵守共犯从属性理论；二、帮助犯的相对正犯化，在这种情况下需要认定帮助行为是否值得被处罚，如《刑法》第358条规定的组织卖淫罪；三、未被正犯化的帮助犯，在这种情况下，尽管刑法分则为帮助行为规定了独立的条款，但实际上是为这种帮助行为提供了一种独立量刑规范。对于帮助信息网络犯罪活动罪，张明楷教授持上述第三种观点，并说明为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪要以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提；例如单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，则不受处罚[1]。而于志刚教授则认为本罪是网络犯罪共犯行为正犯化的典型，在网络共同犯罪情态势“恶性”演变的背景下，帮助行为在网络时代的发展意味着危害性的超越和独立性的突破[2]。值得注意的是，在这条以帮助行为为单独条款的罪名中，强调了一个关键词——即情节严重，也就是说帮助信息网络犯罪活动如果没有达到情节严重标准，又不满足其他犯罪的构成要件的，则不构成犯罪，且在司法实践中，情节严重的衡量标准似乎又以正犯行为已既遂，存在网络信息犯罪下的受害人，如果正犯没有着手实施犯罪，还对帮助的行为人做《刑法》第287条之二第1款的认定，似乎有惩罚预备犯罪的效果。那么本条罪名似乎还是遵守着共犯从属性理论，更符合上述讨论的第三种情形。（二）常见的“帮助”情形《刑法》第287条第二款帮助信息网络犯罪活动罪已经对帮助行为做了不完全式列举，从裁判文书网检索到的案例样本中可以总结出以下几类：一、明知某种app、线上平台链接等可以用于信息网络犯罪，依然使用、帮助、创造流转条件的。（如案例（2019）湘0821刑初73号一审刑事判决书）[3]；二、明知他人正在进行信息网络犯罪，而提供服务或帮助、后期平台维护等。（如案例（2019）湘09刑终59号二审刑事判决书）；三、为信息网络犯罪提供帮助，并为此成立公司专门经营，或者熟知后续犯罪的所有流程并主动参与。总而言之，帮助行为可以发生在正犯既遂前、正犯实施犯罪过程中以及正犯既遂后（信息网络犯罪通常是持续性的）。例如，如果张三为销售盈利制作了一款支付宝花呗提现的软件，后来卖给了李四，李四在使用过程中觉得该软件卡顿，遂找到王五帮忙，王五帮助维护了该软件。张三的行为如果认定提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪证据不足，则可能会被认定为帮助信息网络犯罪活动罪，那么即使王五的行为是最普遍的帮助行为，也应当被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。从辩护律师的立场看，通常会以王五并不明知李四是用于信息网络犯罪活动的角度来辩护，但被反驳的几率是较大的，法院通常会结合相关证据以及根据获利情况等客观因素推定王五是否明知李四的行为性质，是否有条件知情。（三）关于“明知”的认定成立本罪，需要明知他人实施了有关信息网络犯罪。上述举例说明之情况中，实施帮助网络犯罪活动的行为人均是明知的态度，其中包括行为人之间相互洽谈而认定的明知，也包括推定的明知。在进行帮助行为时，除非确有证据证明行为人完全不知道自己维护的网站、提供的链接口、出售银行卡等行为会帮助他人方便于实施信息网络犯罪，通常情况下都能推定行为人的明知，也即帮信罪要求主观上模糊的明知就可以了，在具备一定限度要求的条件下模糊的知道自己帮助的对象在从事相关网络犯罪即可。（四）关于共犯的认定《刑法》第287条之二第3款规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这便是典型的一行为触犯数罪，应想象竞合以重罪处罚的情形。尽管该法条为共犯中的帮助犯规定了独立的量刑规则，但在刑法认定上仍然遵循了刑法总则关于共犯的认定，当行为人的行为还满足其他罪名的构成要件时，应以重罪处罚。这也符合信息网络相关犯罪的立法精神。三、帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界分首先，就明知的程度而言，仅单纯提供银行卡的行为人一般只能预见到“两卡”被帮助对象用于网络犯罪的可能性，是或然性的认知而非确定性的认知，可以帮信罪定罪处罚；如提供账户并实施转账、取现等行为的人，对于资金性质和犯罪数额往往有更明确的认识，则可以定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其次，就支付结算行为的对象而言，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对象只能是犯罪所得及其收益，而帮信罪中的支付结算行为的对象还可以包括其他和网络犯罪有关的资金，比如帮助诈骗团伙向被害人转账诈骗前期的“返利”资金、支付境外服务器的租赁费用等，这些难以被评价为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，以共犯论处又可能罪责刑不相适应。在对网络犯罪帮助行为评价时，应当充分把握帮信罪堵截性、补充性的特征，避免帮信罪在司法实践中的不当扩张适用。最后，若行为人明知是犯罪所得及收益，仍提供账户给他人使用并代为转账、取款，或者为他人转账、取款等提供刷脸验证、协助解冻等帮助的，可以按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，仅提供刷脸验证等帮助的参与者，可以评价为上述犯罪的从犯，以实现罪刑均衡。对于事前提供账户、事后又转移犯罪所得的行为，不宜仅以提供账户的时间节点来区分是正犯的帮助犯还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，还需要对明知程度进行实质分析判断，缺乏客观性证据证明或推定达到共犯明知程度的，即使客观上行为人是在犯罪既遂之前就提供了帮助，仍应当按照主客观相一致的原则，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。四、结论目前网络犯罪数量激增，证据认定难度也在加大，帮助网络犯罪活动罪的设立有点类似于一个“兜底罪名”，因此在认定有关犯罪的构成要件有困难以及不能被认定其他具体罪名，但是其实施的行为又具有法益侵害性时，其行为可以被此条文规范。网络下的潜在受害人非常广泛，涉及金额也很大，在证据的收集、鉴定上也存在很大困难，帮助网络犯罪活动是网络犯罪中非常关键的一个环节，在能被认定为共犯的前提下，从一重罪处罚，是符合立法精神且迎合目前社会需要的。宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，指导着刑事法治的各个环节，担负着预防犯罪和控制犯罪的总体功能。帮信罪设立并被广泛适用，刑事政策无疑发挥了重大作用，但在部分司法人员中，还存在对宽严相济刑事政策理解不透、把握不准、贯彻不力的状况。五、解决问题思路办理帮助信息网络犯罪活动罪要做到“区别对待”。应当根据犯罪的具体情况，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。 参考文献：[1] 张明楷. 论帮助信息网络犯罪活动罪[J]. 政治与法律,2016(02):2-16.；[2]于志刚.共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理——以“帮助信息网络犯罪活动罪”立法定位为角度的分析[J].法律科学(西北政法大学学报)；[3]中国裁判文书网. https://wenshu.court.gov.cn/（检索日期：2022年9月9日）

浅析劳动报酬权的困境与保护

摘要：劳动报酬权是劳动者基于从属劳动关系而享有的获得劳动报酬的权利，是劳动者在劳动关系中享有的基本和核心权利。近年来，我国劳动仲裁部门和各级人民法院受理的劳动报酬争议案件数量呈猛增趋势。可以说，劳动报酬权的实现在实务中仍具困难。但其已成为决定劳动关系和社会关系和谐稳定的重要问题，故针对此问题的理论研究与制度建设具有现实意义。关键词：劳动报酬权、理论研究、困境与保护 正文：一、劳动报酬权基本内涵劳动报酬权一般分别从广义和狭义的概念上进行理解。广义上的劳动报酬，指劳动者为用人单位提供劳动而得到的应有报酬。这些支付给劳动者的劳动报酬一般包括三项内容：货币工资、实物报酬、社会保险。而狭义上的劳动报酬一般仅指货币工资这一项内容，由基本工资和辅助工资这两类构成。其中基本工资是指劳动者在法定或约定的工作时间内提供正常劳动所得的报酬，是劳动者所得工资额的基本组成部分；而辅助工资通常是指用人单位对劳动者支出的超出正常劳动之外的劳动耗费所给予的报酬。其中常见的有奖金、津贴、加班工资等项目。将劳动报酬权放置于大的劳动权框架之下，从行使权利主体的角度进行划分，劳动报酬权属于个体劳动权。其中包括劳动报酬请求权、劳动报酬协商权、劳动报酬支配权；从法律关系主体的角度看劳动报酬权是用人单位和劳动者之间存在劳动关系的外在表现形式，而从法律关系的内容和客体来看，劳动报酬权是劳动者依法享有用人单位支付劳动报酬的权利以及用人单位负有依法支付劳动报酬的义务。劳动报酬权既是私权也是人权，其具有生存价值、秩序价值和正义价值等多重价值意义。因此保护劳动报酬权就是保障劳动者的生存权，是实现社会公平正义的重要物质基础；是协调劳资关系、建设和谐社会的重要保障；也是各个国家应承担的国际人权法上的重要义务和责任。二、劳动报酬权的理论研究意义美国学者弗里德里希曾经说过：“无论在哪里，人们因为没有意识到他们所拥有的权利，或者没有真正的懂得这些权利，而为这些权利的实现造成了很大的障碍。”对于劳动报酬权来说也不外如是，针对此项权利在法律实务中所遇到的困境与阻碍，其实愈发从侧面凸显出对其进行理论研究的重大现实意义。理论研究与实务操作从来都是并轨而行，不可一味偏废某一项。尤其是劳动报酬权的出发点是维系劳动者及其家庭成员的生存和发展，生存权在自然界中是属于第一梯位的，是人类享有其他一切权利的基础。因为有生存权的存在，才使得其他与之相关的权利有了具体的现实意义。这也是在理论意义上研究劳动报酬权的核心理念所在。三、劳动报酬权的困境与保护进入21世纪以来，我国劳动报酬权迈进了一个新的历史时期，社会经济形势将对劳动报酬权的保护推升至新的高度，但在实务操作中对劳动报酬的保护现状仍处于徘徊不前的状态。以我前段时间所接触的杨某诉某颐养院为例进行说明，杨某原为某颐养院的一名职工，但在其职期间单位因受疫情影响遂进行封院处理。此时恰逢杨某家中有事请假未办公时期，后颐养院已恢复正常生产营业，但以杨某无正当理由未上班为由阻止其恢复原岗位，让其在家等候单位通知，一段时间后颐养院通知杨某回来上班必须接受调岗调薪。因杨某不同意颐养院所调岗位与薪水，至今未能正常上班。后杨某进行劳动仲裁，针对欠发工资、未执行最 低工资标准差额、加班费、失业待遇损失、劳动赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金等多项权利进行主张。从上述案件中不难看出现行的法律法规已经愈发完善，劳动者可以自由选择主张的权利越来越多样，但很多权利在实务中都难以得到真正的支持。劳动者面临取证举证难度大、执行难、法定程序复杂、救济范围相互重叠、职能界定不清晰、强制手段欠缺等诸多现实问题。而治理欠薪顽疾，健全劳动者劳动报酬权的法律保护，需要刑法、行政法、经济法和其他手段的相互配合，建构劳动报酬权的综合保护体系。体系化是法律的生命，而法学工作的目标是挖掘规范内在的一体性及其一贯的意义关联。我们在司法实践中不难发现，时代的发展促使劳动者的维权意识不断增强，但与此同时也增加了劳动报酬权受保护的难度。劳动者主张追索的劳动报酬纠纷案件不仅仅局限于劳动者在已经正常提供劳动的情况下要求用人单位支付劳动报酬，而是出现了很多特殊情况，在这些情况下劳动者的劳动报酬权是否会得到保护仍是审判实践中的争议焦点所在。例如我上述列举到的杨某诉某颐养院的案例，劳动者未能正常提供劳动是由于用人单位无故不为劳动者安排合理工作。此时劳动者的劳动报酬权是否应当得到保护在审判实践中存在以下三种观点：1.用人单位确负有向劳动者支付劳动报酬的义务，但除因法定节假日、带薪休假、停工留薪期等法律明确规定的情形除外，劳动者享有劳动报酬权系以劳动者向用人单位提供劳动为前提；2.用人单位基于其用工管理职责应向劳动者安排工作以确保劳动者可以提供劳动，若劳动者未提供劳动是因用人单位原因所导致，则劳动者的劳动报酬权仍应当得到保护，用人单位应当按照劳动者的既定薪金标准向其支付劳动报酬；3.劳动者提供劳动、按时完成工作任务的义务，用人单位亦负及时足额支付劳动报酬的义务。因用人单位不向劳动者安排工作导致劳动者未能提供劳动，但用人单位亦未从中使用和支配劳动力以创造经济效益的，不应要求用人单位仍按照既定薪金标准支付劳动报酬。在劳动者劳动报酬权得到保护的同时，也应当基于公平、合理的原则对所应支付的薪金标准予以调整。笔者较为同意第三种观点。目前，我国关于工资支付的行政法律法规正在逐步健全和完善。刑法设立拒不支付劳动报酬罪以后，作为刑法的保障对象，行政法律法规体系也应同步完善，以达到与刑法配合适用的程度。可以建立健全刑事司法与行政执法、调解、仲裁、民事审判案件的线索相互移送与信息共享制度。劳动关系一旦建立，主体双方的不平等特性会立刻显现出来，劳动者处于弱势地位，若对用人单位及劳动者采取同等保护措施，必定导致劳资双方的不和谐，背离构建劳动法应有的价值取向。但是，随着科学技术的发展与生活方式的转变，涌现了越来越多新型用工关系和劳动法律法规当时未曾预料的情形，而由于立法所固有的滞后性导致劳动报酬权难以取得预期效果。基于此，人民法院及仲裁委员会在司法活动中应当对劳动者的利益进行倾斜保护，同时积极延伸审判职能，以维护劳动关系的和谐与稳定。四、延伸思维用人单位为劳动者安排工作，既是权利又是义务。依照德国劳动法理论，用人单位享有指示权并负有使工作义务。指示权基于劳动者的劳动义务产生，系指用人单位依据其用工管理需要向劳动者发出指示，要求劳动者提供某一方面的劳动。一般情况下所要给付的劳动在劳动合同中只作框架性确定，雇主通过指示权对该劳动义务予以具体化。劳动者通过让渡其劳动力于用人单位使用和支配的形式换取劳动报酬，劳动者应当接受用人单位的管理，在后者指示之下提供劳动。用人单位的指示权是对劳动合同的补充，劳动合同越是详细，留给指示权的空间越小。使工作义务是指雇主有义务将劳动者投入劳动过程当中，即在劳动者应当向用人单位提供劳动义务的同时，用人单位也负担确保劳动者能够向其提供劳动的义务。相较于劳务关系，劳动关系具有稳定性，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间的结合关系。劳动关系一旦建立，劳动者随即开始接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬、接受劳动保护，直至劳动关系解除。劳动关系中，劳动者与用人单位之间本质上属于不平等关系，而且双方在利益分配方面还存在着明显的对立关系。故为保障两方主体利益，法律赋予双方当事人在特定情形下的单方解除权。如果用人单位非因符合法律规定的情形解除劳动关系时，劳动者可以依据法律规定要求用人单位支付赔偿金或恢复劳动关系，以此作为对用人单位的惩戒措施。采取逆向思维的方式来看，劳动者的权益极易因用人单位故意不为其安排工作而遭到侵害。举例来说，用人单位行使单方解除权本应受到法定事由的限制，即当劳动者本人通过实施一定的行为或者利用其他手段给用人单位的正常工作秩序以及其经济利益造成了严重的破坏时，或者出现继续履行原劳动合同会对用人单位显失公平的各种现象时，用人单位才能依据劳动合同法第三十九条至第四十一条行使单方解除权。如果劳动者未提供劳动，无需考究是否因用人单位未为其安排工作而一概由劳动者承担不利后果，则无论用人单位是否具备可以行使单方解除权的法定情形，其均可实现解除劳动关系的目的。即若确因劳动者拒绝提供劳动，则劳动合同法第三十九条规定的法定事由出现，用人单位据此行使过失性单方解除权可以解除劳动关系；而若劳动者并未拒绝提供劳动，但用人单位故意不向劳动者安排工作导致劳动者客观上无法提供劳动，同时用人单位又可因劳动者未提供劳动而行使单方解除权，这显然是在未出现法定解除事由的情况下自行创造解除事由以达到解除劳动关系的目的，从而绕开法律对违法解除劳动关系的惩戒，对劳动者的权益造成了严重侵害。结语：法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。杜茨曾说：“劳动法律规范虽然现在也影响经济制度，但是劳动法产生后，它的首要目标就是保护劳动关系中的劳动者。”可见，劳动法自产生起就以优先保护劳动者的利益为价值取向，而劳动报酬权又是劳动者的核心权利所在，故此对劳动报酬权在司法实践中的保护具有维护社会稳定的强烈现实意义。【作者简介】黄昱菲 女 毕业于北京科技大学法学院 大沧海律师事务所实习律师。

论执行和解协议中担保条款的实现

在司法实践中，执行和解作为化解执行积案的重要方式被广泛适用。为了提高申请执行人对执行和解协议的认可度、增加和解债权的可实现性，执行当事人在订立执行和解协议时往往会约定担保条款。实务中对执行和解协议中担保条款的司法适用存在较大争议，其中，能否对担保人的财产直接执行存在同案不同判的混乱现象，这种就凸显了展开相关学理解释的必要性和迫切性。笔者选取两则较为典型的案例作为参照，用以解释执行和解协议中执行担保条款的实现条件。一、问题的具体表现（一）直接执行担保财产的案例在“马某某、常某一、常某二等民事执行审查执行裁定”中， 法院是否可以直接执行保证人常某二的财产。本案争议的焦点是申请执行人马某某与被执行人常某一2017年签订的还款计划的认定。（二）未直接执行担保财产的案例在“中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司与青海凯峰农业科技股份有限公司等建设工程施工合同纠纷执行案”中，法院认为：执行中的担保是担保人向人民法院提供的担保，形式要件上，应当符合“向人民法院提交担保书”的形式要件，且担保书中应当包含“担保人自愿接受直接强制执行的承诺”的内容。本案中，未有相关证据证明，互助投资公司向人民法院提交了《保证担保合同》等材料并作出被执行人在执行期限届满后仍不履行时其自愿接受直接强制执行的承诺，故不能认定本案构成执行担保。（三）小结：忽视了执行担保的执行要件根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》法释〔2020〕21号 （以下简称“《执行担保规定》”）第1条的规定：“执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第238条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保”。根据该解释，执行担保的目的是暂缓执行，是为被执行人履行生效法律文书确定的义务而向法院提供的担保，对其内涵外延不可随意扩大，否则对执行担保人过于不公。然而在司法实践中，法院对担保条款做扩大解释，只要担保条款处于执行程序中,法院会“一刀切”地直接执行担保人的财产，有违立法的规范目的。上述担保虽然都和执行程序有关，但与民事诉讼法第238条的规定尚有区别，在概念上不宜混淆。二、申请直接执行和解协议中担保条款的构成要件执行和解协议中担保条款的主要功能在于担保和解债权的实现，因此，赋予担保条款执行力是防止执行和解制度复杂化的理性选择，但毕竟担保人是基于信任的意愿提供的担保，为平衡双方当事人的利益，申请人在申请直接执行担保条款时必须满足相应的条件。（一）担保人向执行法院提供合格担保书执行担保制度中，执行担保可以是被执行人提供的财产担保，也可以是第三人提供的财产担保或者保证，但无论是何主体提供担保，均需以书面担保书的形式向法院提交，并将担保书副本送交申请执行人。在担保书的内容方面，应符合法律法规的相关规定，否则担保书的效力会受到影响，甚至无法实现直接对执行担保财产或保证人财产裁定执行的目的。《执行担保规定》第4条规定：“担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。提供财产担保的，担保书中还应当载明担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容”。人民法院强制执行的是生效法律文书，而不是当事人之间达成的执行和解协议，法律和司法解释所规定的被执行人或第三人可以向人民法院提供担保或保证，也只能是对生效法律文书确定的义务提供担保或保证。第三人向执行法院提供执行担保或保证，是在生效法律文书确定的权利义务之外，自愿加入到强制执行程序中，在第三人并非生效法律文书确定的当事人的情况下，其接受强制执行，必须向人民法院作出明确的意思表示，即向人民法院承诺自愿直接强制执行，而不仅是担保人向申请执行人提供担保。因此笔者认为，就“马某某、常某一、常某二等民事执行审查执行裁定”中的还款计划担保书的效力而言，申请人马某某与被执行人常某一签订的还款协议中的执行担保为无效担保。（二）被执行人的担保申请须征得申请执行人的书面同意执行担保制度的设置，是为了最 大限度保障申请执行人的合法权益，《执行担保规定》第6条规定：“被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意的，应当向人民法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章”。以担保人承诺自愿接受强制执行为基础赋予担保条款执行力也较好地贯彻了体系性解释的思路。回归执行和解制度本身，在充分释明和促进当事人合意达成的基础上。（三）须经执行法院许可并由执行法院对执行担保真实性进行审查虽然执行担保的担保人并非向申请执行人作出担保，而是向法院作出担保，但法院仍要审查执行担保人提供执行担保的意思表示是否自愿且真实，避免出现胁迫等意思表示不真实的情形，以防止第三人因提供执行担保而导致自身利益受损，从而使矛盾复杂化。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第470条规定：“根据民事诉讼法第231条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供担保。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”根据上述规定，在执行中，被执行人或第三人可以向人民法院提供执行担保，也可以由第三人提供保证，第三人提供保证的，应当向执行法院出具保证书。综上，一个有效的执行担保，需满足上述各条件，若无法满足的，可能不会得到法院认可，亦无法产生执行担保的法律效果。在“王相和、巴都玛拉等民事执行审查执行裁定书 ”“金日顺、李志国等借款合同纠纷执行复议执行裁定书”中，法院都基于相似的论证理论驳回了申请人强制执行的申请。“马某某、常某一、常某二等民事执行审查执行裁定”的事实部分与最高院以及各相关法院的判决存在类似情形，对于马某某向执行法院出具的“还款计划”，认定其是否是执行担保不能仅凭文书名称来判断，当文书名称与内容不相一致时，要按照该文书所表达的真实意思来认定其是否是执行担保。从形式上看，该“还款计划”上无暂缓执行期限、担保期间、被担保债权种类及数额、担保范围、担保方式等内容，不符合执行担保的形式要件。从内容看该“还款计划”并不符合执行担保所要求的担保人以自己的财产为被执行人做担保、并经申请执行人同意可以暂缓执行，在被执行人不能偿还债务时再执行担保人财产的意思表示。该担保书从形式上、内容上都不具有执行担保的意思表示，因此该“还款计划”不是执行担保。之所以出现同案不同判的现象，是因为法官对执行担保的构成要件存在重大误解。三、执行担保的实现方式（一）暂缓执行的期限　　执行担保制度中，暂缓执行的目的是为了给被执行人以改善经营情况的机会，若被执行人的经营状况在一定期限内无法好转，则应及时恢复执行，以避免申请执行人损失的进一步扩大。因此，暂缓执行制度应设置一定的合理期限。对此，《执行担保规定》第10条规定：“暂缓执行的期限应当与担保书约定一致，但最长不得超过一年”。本案从签订还款计划到再次申请执行时隔三年，已超过执行《执行担保规定》的担保期限。根据上述观点，因为该“还款计划”并不成立执行担保，因此也就不存在担保期限的设定。（二）执行标的的所有权《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第470条规定：“根据民事诉讼法第238条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供担保。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第11条规定，“暂缓执行的期限届满后，被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间，担保人有转移隐藏、变卖、毁损担保财产行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定 执行担保财产或者保证人的财产。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规 定》第14条规定，“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人”。进行执行担保，可以由被执行人向人民法院提供财产担保，也可以由第三人出面作担保，担保人出具的担保书系为担保被执行人履行生效法律文书确定的义务提供担保的意思表示。“马某某、常某一、常某二等民事执行审查执行裁定”争议的焦点是，保证人常某二于2017年签订的担保书能否认定为执行担保；如该行为认定为执行担保，执行担保人财产的条件是否成就。法院原审裁定既未对保证人常某二出具担保书的行为性质予以确认，亦未查实该院执行常某二责任财产的客观条件是否成就，仅以复案涉房屋系个人财产为由查封该房产，属认定基本事实不清。即便保证人常某二的担保被认定为执行担保，根据最高人民法院民一庭《关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》的规定，对于夫妻一方对外担保之债也不应当直接认定为夫妻共同债务，应考察担保人是否从该担保中获利，并将该项利益用于家庭生活。“马某某、常某一、常某二等民事执行审查执行裁定”中担保人未从其担保行为中获得利益并以此利益帮助家庭生活，其担保为无偿担保，该无偿担保产生债务应当被认定为个人债务。如果“还款计划”认定为执行担保法院应优先执行担保人的个人财产，而非其配偶名下的财产，某县人民法院的执行过度强调债权人利益，有违法律公平原则。综上，执行常某二责任财产的客观条件未成就。 结论执行担保制度的有效运用，可以实现执行案件中申请执行人与被执行人的双赢。但是，运用过程中应严格依照法律法规的规定，符合执行担保的构成要件，只有这样，才能真正实现执行担保制度的设立目的。就马某某、常某一、常某二等民事执行纠纷问题中，法院直接执行保证人常某二的财产无论从执行担保的构成要件还是从执行担保的实现方式来说都有值得商榷的地方。  【作者简介】李江妹，大沧海律师事务所实习律师。

辩护律师如何运用证据规则

［摘要］围绕证据问题展开证据性辩护，是律师应具备的一项崭新执业技能。进行证据性辩护，需要完整掌握证据法文本，需要充分检索相关案例，需要悉心研读理论性证据法教科书，更需要具备证据思维能力——将证据法原理、文本、案例应用于具体案件的能力。结合具体案例，分析实物证据鉴真规则、言词证据印证规则、鉴定意见规则、非法证据排除规则、证明标准规则在辩护实践中有效运用的方法、步骤，或将助益于律师证据思维能力的养成和助益于刑事辩护实践水平的提升。［关键词］实体性辩护；证据性辩护；鉴真；鉴定；印证规则 若干年前，我国法治建设、法院审判以及司法制度中均存在“重实体轻程序”现象。受此影响，辩护律师主要围绕案件实体问题进行辩护，或者辩称犯罪构成四要件不齐备、不完善，或者辩称犯罪嫌疑人、被告人具有从轻、减轻处罚情节。这种辩护模式可称之为实体性辩护。今天，这种单一实体模式的辩护方式已经一去不复返了，一个新的动向已经出现，那就是要围绕证据问题展开辩护，这种新辩护模式可称之为证据性辩护。开展充分有效的证据性辩护，律师必须具备四个方面的素质和能力：一是完整掌握证据法文本，不仅要掌握《刑事诉讼法》，还要掌握与证据相关的司法解释，比如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等等。这是进行证据性辩护的知识储备。二是充分检索相关案例，不仅要从最高人民法院公报案例、最高人民法院专门的指导性案例中检索案例，还要从最高人民法院编印的《刑事审判参考》中检索案例。目前，《刑事审判参考》中的证据法案例总数已经超过了200个，基本集中在六大领域：证明标准、推定、非法证据排除、口供、鉴定、实物证据。三是悉心研读理论性的证据法教科书。仅有案例、法条而没有理论分析和说理，仍然说服不了法官。刑事辩护归根结底是一种理论的较量和碰撞！刑事辩护律师要悉心研读证据法教科书，掌握证据法中的规则和原理。四是具备证据思维能力，能够将证据法原理、文本、案例有效应用于具体案件。下面，我结合案例为大家梳理实践中常见的证据法规则的运用问题，希望能够对大家培养证据法思维有所助益。一、鉴真规则及其运用【案例1】某基层法院审判一起盗窃案。法庭上出现了一个证据：一枚过滤嘴的烟头。侦查人员讲，这个烟头是在犯罪现场找到的，经对过滤嘴烟头残留的唾液进行DNA鉴定，证明为被告人高某所留。但辩护律师提出了一个观点：这个烟头来源不明，搜查笔录、扣押笔录、勘验笔录均没有记录烟头的来源；没有照片也没有关于烟头提取经过的说明。根据最高人民法院刑诉法司法解释，来源不明的物证、书证，没有勘验、检查、搜查扣押笔录清单证明其真实来源的，一律不得作为定案根据。最终法院宣告被告人无罪。检察院抗诉，二审维持原判。【案例2】被告人是一个电子集团的总工程师，跳槽到南方某企业。电子集团请他回去遭到拒绝后，报案说他窃取了商业秘密。公安机关搜查了他的电脑，发现该工程师在他原公司职务存续期间向跟自己公司有竞争关系的南方这家企业高管发出了五份电子邮件，其中四份是电冰箱制造图纸，一份是电冰箱销售计划，经专家鉴定都属于商业秘密。这个案件的律师一直试图从证明它们不是商业秘密切入，但我认为，从这点切入不是不可以，但需要再找这方面的专家来做专家辅助人，但总体而言，推翻控方专业人员通过专业设备所做的鉴定较为困难。我认为这个案件的辩护要点在鉴真规则。控方提供的证据有五页A4纸，打印了所谓的电冰箱制造图纸和销售计划，但没有原始的存储介质，没有光盘、软盘、U盘、服务器。大家知道电子邮件很容易被伪造，电子邮件是一个完整的系统，除了电子邮件的内容以外，必须得有相关的辅助信息，如IP地址发出的时间、发出方和接收方的IP地址，而这一切仅靠几张A4打印纸是解决不了的。因为无法证明它的真伪、来源，所以叫来源不明。最后律师提出：没有原始的存储介质记录的电子数据，收集、提取经过记录不详的电子数据，一律不得作为定案的根据。法院接受了辩护观点，检察院撤回起诉，进而撤销案件。【案例3】海淀“快播”案中的视频集中在四台服务器里，里面有22000多个视频，经鉴定其中一半属于淫秽视频。但截至到法庭开庭时，共有150人次进入这四台服务器，却没有笔录、人证、录像录音。从海淀区文化委员会把这个服务器从公司拿走到开庭审理的两年半的时间里，万一有人偷偷将别的视频放进去，怎么办？万一这些视频是伪造、变造的，怎么办？怎么保证它的同一性？这一问题也是海淀法院一审中间休庭的原因。法庭后来专门请了一家中立的鉴定机构重新做了鉴定。尽管如此，判决书仍然承认控方犯了两个致命的错误。第一，每次进入这四台服务器没有做任何的保全和记录，没有记录、照相、录像，也没有见证人；第二，无法证明两个同一性：（1）这个服务器的同一性。它有没有被偷换过？还是不是最初的服务器？（2）服务器存储的2万多个视频的同一性。它们是不是被修改过？以上问题均没法证明。所以最终量刑非常宽。上述三个案例用的是一个基本原理，即“实物证据的鉴真规则”。“鉴真”这个词来自美国，是英美证据法中的一项重要规则，2010年这一规则被引进我国。2010年最高人民法院参与颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条、24条，就有三个与此相关的条款。即：第一，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。第二，对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。第三，送检材料、样本来源不明或者确实被污染的，鉴定意见不能作为定案的根据。那么，鉴真是什么呢？我们把这个概念分解成三个要素。第一，鉴真规则主要适用于实物证据。主流观点认为言词证据不适用于鉴真规则，言词证据当庭接受交叉询问即可。证人证言、被告人口供、被害人陈述、鉴定人的意见都属于广义的言词证据。实物证据又被称为客观证据，主要是四大类：物证、书证、视听资料、电子数据。第二，运用鉴真规则，要重点把握两端。第一端发现它的来源，比如在案发现场、在被告人的家里找到了；另一端是在法庭上使用它，要出示、播放、展示。鉴真就是鉴定从来源一端到法庭一端的这个过程。一句话，从一开始发现到在法庭上使用的整个过程中，证据始终保持同一性，没有发生变化。所以鉴真又叫鉴别证据的同一性。第三，鉴真本身有四个关键节点。概括如下：1.来源的可靠性。要有证据证明物证、书证、视听资料、电子数据的来源是可靠的。一般来说就是要有勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单以及提取笔录。2.搜集、提取过程的完备性。通俗来说，在什么地方发现了这些证据，是怎么搜集的，什么人、什么时间、什么地点、用什么手段，对于这些信息，我们需要通过勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单加以记录，并证明证据提取、收集过程的完整性。这整个过程都要加以记录，不能有合理怀疑。3.保管的完善性。在长达几个月的侦查过程中，实物证据可能保存在侦查人员的库房中，此时必须要保障保存环境的适宜和完善，保障实物证据没有被污染，没有发生变化，尤其要注意一些容易变质的物证，像食品、药品、油脂、液体等等。如果保管不善，让它的颜色、尺寸、外观、形状内容等发生了重大变化，该证据就无法使用了。比如云南某个案件的关键证据是一桶食用油。案发当时是夏天，因为保管措施不完善，等几个月之后再进行鉴定的时候，油已经腐败变质了。在这种情况下，这个证据就不能使用了。4.使用的时候要证明证据的同一性，包括证据来源可靠、收集提取经过记录完备、保全完善，使用时必须保证同一性，这就形成了一个动态的锁链，我们称之为证据保管链条的完整性证明。比如，某扣押清单上写着“劳力士手表八块”，这样的扣押清单就是不合格的。因为劳力士手表便宜的三五万，最贵高达两百万，每一个表都有固定的型号、尺寸、编号，所以它实际上是特定物，不是种类物。要证明劳力士手表的来源，必须写清楚劳力士手表的型号、颜色，必要时拍照并附有照片，这样劳力士手表在移转时就不会被偷换、不会被变造、伪造。这个问题一方面涉及将来涉案财物的追缴，另一方面也涉及到证据的鉴真问题。为什么得不到鉴真的证据就不能采纳？我认为主要有以下三方面的考虑。第一，这是无罪推定原则的应有之义。刑事诉讼有长达数月甚至一年以上的审判前阶段。由于时间太长，证据基本被控制在控方手里，所以我们必须让控方承担证明责任。控方承担证明被告人有罪的证明责任，连带的就必须对每一个证据的真实来源、可靠性、同一性承担证明责任。第二，物证、书证、视听资料、电子数据的外观、尺寸、形状、数量、形态一旦发生变化，该证据即不具有相关性，也就没有证明力。所以必须证明某一证据确属提出证据的一方所声称的那一证据，没有被伪造、变造过，法庭上的证据与控辩双方所主张的证据具有同一性，只有这样才能保障它的相关性和真实性。第三，鉴真规则具有人权保障功能。鉴真规则让被告人享有对控方的证据进行抗辩的机会。只要控方证据来源不明，收集、提取经过记录不详，辩方就可以挑战它的真实性和同一性。鉴真规则暗含着在真伪不明情况下做有利于被告人解释的逻辑。这和疑罪从无原则有异曲同工之妙。任何实物证据都可以分为两个载体，一个叫外部载体，一个叫内部载体。所以鉴真分两大类，一种是对外部载体的鉴真，一种是对内部载体的鉴真。刚才所提到的鉴真的四个关键节点，只适用于外部载体的鉴真。外部载体是实物证据的物理表现形式，物证只有外部载体。内部载体是实物证据的内容，比如，书证的文字、图画、内容是内部载体，录音的声音、录像的图像、电子邮件里的电子邮件本身等内容都是内部载体。内部载体的鉴真具有特殊性。比如证据是一部有录音录像功能手机。对这个手机，应当如何进行鉴真呢？这部手机存储有50分钟的录音，对于这个录音证据，怎么鉴真呢？对这两部分内容所展开的鉴真活动，就叫做“双重鉴真”。手机的外壳，称为物证的外部物理表现形式，在鉴真时需鉴别该手机的真伪。通过审查搜查、扣押和提取笔录，可以证明这个手机没有被偷换过。现在的关键问题在于如何对手机中存储的50多分钟的内容进行鉴真？录音本身也是载体，它是内部载体；录音带里存储的声音、录像带中所包含的图象、电子数据中的电子化数据，那些看不见摸不着的数据，叫作内部信息。对于这些内部载体，我们应当如何进行鉴真呢？概括起来，一般有三种方式。第一，专家的鉴定。第二，完整性证明，特别是电子数据要求完整性的证明，即主信息和辅助信息之间需要相互验证。以电子邮件为例，完整性需要一封电子邮件既应当包含有电子邮件的主文，还应当有电子辅助信息，包括IP地址、发出时间，等等。电子数据的鉴真是最为复杂的，因为它不仅仅是一个静态的信息传输，还包含了电子信息的动态传输过程。现在是电子证据规则的初创时期，很多侦查人员水平还未跟上，所以这对律师来说是一个辩护的黄金时期。第三，笔录、录像的证明。2016年最高法、最高检、公安部印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》强调，每个原始的存储介质在被进入并进行检查时都需要对其进行详细的笔录并录像，甚至还要有见证人在场。根据现有的规范性文件的规定，有关鉴真的排除规则可以概括如下：第一，来源不明的实物证据，一律不得作为定案的根据。第二，收集、提取经过记录不详，有重大合理疑问不能排除的，不得作为定案的根据。第三，电子数据没有原始的存储介质加以存储的，其真实性无法证明的，一律应当排除。第四，电子数据的完整性得不到证明，包括主要电子数据的信息和辅助信息无法相互印证，有必要的相关信息无法提供，对其真实性产生合理疑问的，一律应当排除。第五，鉴定的检材来源不明的，鉴定意见不得作为定案的根据。在实践中，很多鉴定部门的工作人员都缺乏鉴真的意识，我曾经到公安部物证鉴定中心讲课，现场的听众多是理工科出身的博士。当谈到“检材来源不明，则鉴定意见一律排除”的时候，现场的反响很大。经过那次讲课，这些专业人员才知道不能完全依赖公安机关的检材进行鉴定，要对检材的来源进行审查，假如不对检材的真实性和合法性进行把关，那么根据该检材所作出的鉴定意见就很可能造成冤假错案，而这些鉴定人员就成为了冤假错案的帮凶。由此可见，如果检材来源不明或者是虚假的，那么鉴定看似越科学，实则距离真相越远。所以，“鉴真”不能单靠科学技术，还必须结合公正的鉴真程序。二、言词证据规则及运用言词证据审查判断很复杂，这里主要就言词证据的印证规则展开分析。到目前为止，我国证据法把言词证据分为四类，即被告人口供、证人证言、被害人陈述和鉴定意见。当然，在理论上笔录证据是否属于言词证据还存有争议，有人认为它也属于广义的言词证据，因为无论是勘验笔录、检查笔录、搜查笔录还是扣押清单，都只不过是侦查员用书面方式记录的证人证言，在此我们就不对笔录证据展开分析了。实践中常见的言词证据是口供、证人证言、被害人陈述和鉴定意见。言词证据在我国的运用非常广泛，可以说每个案件都存在言词证据。对于一些隐蔽性较强的犯罪而言，比如在受贿犯罪案件中，可能没有实物证据，但一般都有证人证言。从这个角度，言词证据的运用非常重要。总的来说，在言词证据的审查判断方面，我国目前主要存在以下若干个规则：（一）出庭作证规则2012年刑诉法确立了证人、被害人、鉴定人出庭作证的规则，这一规则也延伸到侦查人员和专家辅助人的出庭作证。侦查人员和专家辅助人都属于广义的证人，他们提供的证据都是证人证言。在这里我们需要注意证人和鉴定人出庭作证的条件。1.证人出庭作证规则从适用的对象来说，这里的证人是广义的，包括普通证人、侦查人员、专家辅助人，甚至连被害人也包括其中。我国刑诉法对证人出庭作证的条件有着明确的规定，这就意味着当我们在写申请书时，就应当逻辑清楚，把这些条件都列清楚并附上相关的材料和证据，否则法官就不会采纳。具体说来，申请证人出庭作证的申请书应当列明法律规定的三项条件：第一，控辩双方对该证人证言有重大争议。比如，被害人的陈述对侦查人员的情况说明提出了强烈的质疑，这些质疑足以挑战该证据的证据能力和证明力，存在严重的不合法、不真实的可能性，或者能够证明该证据与案件事实不相关。第二，该证人证言对定罪量刑有重大影响。这里所说的“重大影响”是指影响罪与非罪的认定、影响法定量刑情节的认定。比如，某证人先说被告人有罪，后来又说没罪，这就直接影响了有罪和无罪的认定。在向法院申请该证人出庭作证时，律师就需要运用法律武器和法言法语论证证人出庭作证的必要性。第三，法官认为有出庭的必要。对于这个条件，我个人认为应当删掉。在控辩双方对证人证言存有不同意见的时候，证人就应当无条件的出庭作证。“既要有重大影响，还要有必要出庭”，这等于将无限的自由裁量权都交给了法官，我认为这是不合理的。以上是证人出庭作证的条件，但是实践中经常会面临各种各样的问题。（1）证人不来怎么办？实践中，经法庭通知证人不出庭作证的，其证言笔录并不是当然地被排除。证人不出庭作证的，证言笔录依然可以作为当庭调查的对象，但是经当庭的调查和核实，该证言笔录的真实性无法查证属实的，一律应当排除。（2）如何推翻证言笔录？这是律师在辩护的过程中面对的最现实问题。通常说来，推翻证言笔录有四个办法：①证明证言前后自相矛盾。如果证人的证言前后自相矛盾，无法确认其真实性，那么该证言笔录当然就不能作为定案的根据；②证明证言与另一个证据存在重大矛盾；③证明这份证言是孤证；④证明证言是意见证据，即证人不是根据其耳闻目睹的事实作出证言，而是猜测性、评论性的证言，那么该证言一般就不得作为定案的根据。 2.鉴定人的出庭作证鉴定人出庭作证的条件有二个，一是控辩双方对该鉴定意见存有异议，二是法院认为鉴定人出庭有必要。相比于证人不出庭，鉴定人不出庭作证的后果较为简单，即只要鉴定人经法院的通知应当出庭而没有出庭的，该鉴定人所做的鉴定意见就应当一律排除。（二）印证规则褚时健案是印证规则的来源之一。在褚时健案中，云南省检察院指控褚时健犯贪污受贿罪，其中有一笔一千多万美元的贪污数额。检察院试图证明褚时健准备私分这一千多万美元，原因是当时有一笔一千多万美元的资金打到云南红塔集团的账户上，褚时健指令直接将这笔钱打到新加坡商人钟某的账户上。对于这笔数额，本案有两个关键证人，一个是经办此事的总会计师罗某，一个是新加坡商人钟某。本案争议的焦点是褚时健是否具有贪污的故意。钟某和罗某在侦查阶段出具证言笔录证明是褚时健指令他们将这笔钱打给钟某，并试图最终瓜分占有其中的8000万美元。在云南高院开庭审判阶段，给褚时健辩护的是著名的马军律师。据马军律师回忆，他提出了若干次传两位证人出庭作证的申请，最后获得法庭批准。新加坡商人钟某因距离太远，最后法官亲自到新加坡进行调查，钟某改变了证言。罗某出庭作证，也当庭改变证言，并解释当初之所以出具褚时健要分钱的证言是因为反贪局工作人员对他进行了刑讯逼供，还证明褚时健当时的原话是“把钱打给钟某用以购买烟草设备”。有大量的证据表明，在过去长达十年的时间里，褚时健一直使用钟某这个账户从海外进口烟丝设备，这一事实也印证了证人罗某的证言不是空穴来风。云南高院在褚时健案件判决书中指出，检察院指控褚时健贪污一千多万美元的关键证据是两份证人证言笔录，但两个证人相继改变证言，考虑到本案没有任何其他证据印证这两份证言笔录的真实性，而两份证言笔录后来又发生了变化，证人提供了不一致的证言。两份证言一律不得作为定案的根据，最终认定贪污罪不成立。下面我们可以分析一下，如何运用最高法院关于刑事诉讼法司法解释第73条的证言印证规则和第83条的口供印证规则。1.证言印证规则证言印证规则分为两类，一类是证人庭前做了一种陈述，当庭改变证言，这种情况在实践中大量发生。证人当庭改变证言，出现了两份不一致的证人证言，这应当如何采信呢？在褚时健案件之前，法院是专门采用对被告人不利的证言。褚时健案件后有所转变。根据第73条的规定，原则上证人出庭作证，当庭改变证言的要优先采纳当庭证言，这体现了一种直接言词原则的精神。但是最高人民法院担心在这种情况下，可能大量的案子都定不了，于是就对采纳当庭证言附加了两个条件，即要是证人当庭改变证言，采用当庭证言必须具备两个条件并承担举证责任：第一，改变证言需要具有合理的理由，对于何为合理的理由，立法并不明确。我认为，一般情况下，凡是侦查人员所采用的任何不正当的手段，例如威逼利诱、刑讯逼供等，都可以成为证言改变的正当理由。第二，当庭证言得到了其他证据的印证。改变证言要有正当的理由，当庭改变后的证言还得有其它证据加以印证，这里的其他证据必须是证言以外的证据。第二种情况是证人庭前改变证言，不出庭作证，两份不一致的证言笔录如何采信呢？证人庭前证言笔录发生反复，且又不出庭的，原则上不得将其作为定案根据。但是存在一个例外，那就是庭前证言笔录得到其它证据印证的除外。最高人民法院在2010年首次确定这一规则，2012年司法解释第73条对这一规则进行了再次确认，并在褚时健案件的判决书中得到最完整的表达。两个前后不一致的证言得不到其他证据印证，就不能作为定案依据。这里有两个关键问题：第一，什么叫印证？第二，为什么得不到印证的证言就不能采用？这一规定在证据法上被称为“新法定证据主义”，它体现了对证明力的限制。一般说来，证据法是对证据能力的限制，但这条是对证明力的限制——即对前后不一致的证言究竟应当采信哪一个？这是给法官所设定的规则。按照自由心证原则，法律不对证据的证明力大小、强弱作任何限制，由法官进行内心确信。但在中国，如果没有这样的规则就很容易出现冤假错案。正是在这个背景下，刑诉法第73条应运而生。根据我国的证据法，一份证据所包含的事实如果得不到其他证据的印证，就视为孤证，孤证不能定案，因为它的真实性得不到验证。这就是证言印证规则在我国证据法中得以确立的原因。如果遇到证言前后不一致的情况，律师就要想办法看看对被告人不利的那份证言笔录能否得到其他证据的印证。如果得不到任何其他证据的印证，而证言之间又自相矛盾，那么就可以请求法官将其当庭排除。理由很简单，根据逻辑上的同一律，同一个人对同一个事的陈述自相矛盾，必有一假，不可能同时为真。2.口供印证规则刑诉法2012年司法解释第83条确立了口供印证规则。该规则分为三种情况。第一，被告人庭前供证一致，当庭翻供；第二，被告人当庭没翻供，庭前有反复。这种情况较为简单，只要当庭供认有罪，就以当庭为主；第三，被告人庭前供述笔录自相矛盾且当庭有翻供。我们先看第三种情况，被告人当庭翻供且庭前也翻供。这种情况在很多冤假错案中都有发生，其中以念斌案最为典型。福建省高院在对这个案件进行审理的时候发现，念斌在审查起诉阶段就有翻供，且当庭又翻供。对于这种情况，最高法院的态度比较坚决，原则上庭前有罪供述不得作为定案根据。但是这里存在一个前提条件，那就是有罪供述得不到其他证据的印证。如果能够得到其它证据印证，也不排除将有罪供述作为定案根据的可能性。简言之，庭前翻供、当庭又翻供，这种双重翻供使得被告人口供的真实性和可信度受到怀疑。所以，只要得不到其他证据印证的口供，一律应当排除。接下来再来看第一种情况，即被告人庭前供述一致，当庭翻供。最高法院司法解释对这种情况采取了比较慎重的态度。第一，翻供必须具有正当的理由，比如被告人受到了刑讯逼供、被威胁、引诱欺骗或者被长时间的羁押、疲劳审讯，受到各种各样的外部压力，这都属于正当理由。简而言之，凡是运用现行法律所规定的不正当的审讯手段都可以成为翻供的正当理由。第二，如果翻供后的口供得不到其他证据的印证，这时候可以采纳庭前有罪供述。这是因为庭前供述一直保持稳定。易言之，翻供有正当的理由且当庭供述也有其他证据加以印证的时候，法院可以不再采用其庭前的有罪供述笔录。以前，无论犯罪嫌疑人、被告人怎么翻供，只要有一次有罪供述，该有罪供述就可以作为定案根据，从这个角度看，近些年来我们已经取得了比较大的进步。大概在五六年前我曾经接触过这样一个案例。东北某省铁路局副局长涉嫌受贿2000多万，后来因患上了严重传染病，就从看守所出来转为监视居住，后又改成取保候审，前后共变更了两次强制措施。该犯罪嫌疑人在羁押期间共作出五次有罪供述，承认收了2000多万，前后稳定一致。但在被取保候审后，律师拿到了三份无罪辩解，这三份无罪辩解完全推翻了原来的有罪供述。于是在法庭上就出现了五份有罪供述笔录，三份律师提供的无罪辩解。当时，当地的检察官认为翻供没用，无论怎么翻供，只要有一次有罪供述即可作为定案的根据。这种观点，在我国目前的检察院中仍然存在一定的影响力。有律师在讨论这个案件时，提供了另一种观点，他认为在看守所里所作的任何供述都不可信，唯有在法庭上的供述才可信，应以在法庭上的供述为准。应当说按照司法解释第83条的立法原意，检察官和律师的这两种理解都不准确。被告人一旦发生翻供，原来的有罪供述笔录和后来的无罪辩解这两者均不能够任意地采信，关键要看该供述能否得到其他证据的印证。三、鉴定意见规则的运用实践中涉及鉴定意见的案例有很多，我印象最深的案例有两个。第一个案件是广东某地的骗取贷款案，这个案件的大概案情是：广东某企业的董事长甲给黑龙江某企业提供贷款担保，在黑龙江某企业向银行贷款1.6亿元时，甲用其厂房、设备，还有一系列的动产、不动产作为抵押提供担保。黑龙江企业在贷款后不到半年便将贷款挥霍一空，于是这家企业从自然人到法人都被认定构成贷款诈骗罪。由于黑龙江的这家贷款企业单位账户上没有存款，黑龙江法院和公安没法追回赃款赃物，便顺藤摸瓜地发现了广东这家担保企业。这家企业有雄厚的资产，于是公安机关就迅速单独立案，将广东企业列为骗取贷款罪的单位犯罪嫌疑人。这个案件争议的焦点在于辽宁某地级市一家会计师事务所出具了一份鉴定意见，结论是广东这家担保企业提供的2/3担保物存在重复担保，此外的1/3担保资产是虚构的。后来辩护方请到了当地中国会计师协会副会长一级的专家对这份鉴定报告进行研究，她在认真审查之后出具了一份专家意见，指出该鉴定报告存在28项基本错误。开庭的时候，这位专家以专家辅助人的身份出庭作证，并要求原作出鉴定报告的鉴定人当庭进行对质，但那个鉴定人拒绝出庭。所以最终这个案件的辩护也取得了一定的效果，法院对其中的1个亿的数额没有认定。还有一个案例是发生在扬州某区的故意伤害案件。被告人（身高165cm）是扬州大学教授，与被害人（身高182cm）在停车场发生剐蹭，后发生言语和肢体冲突。被告人遂从车里拿出一把藏刀，在抢夺过程中，藏刀从被害人肩下部斜插从后腰部穿出。当地公安局的工作人员鉴定认为，被害人的死亡系他人以外力刺入造成。这个案件争议的焦点即被害人的死亡究竟是被告人以外力刺入刀造成的，还是被告人自己不小心捅进去的？对于这个问题，辩护律师聘请了中国政法大学证据科学研究院的某位专家进行分析。这位专家找了他的两位学生，一个身高1.8米左右，一个身高1.5米左右。后来在法庭上，这位专家作为专家辅助人出庭，并让两位学生模拟案发情景，证明了以被告人和被害人存在的身高差，伤口是不可能由被告人刺入造成的。案件不能排除两种可能性：其一，伤口是由被害人在夺刀时不小心造成的；其二，伤口是由被害人朋友在争斗过程中不小心造成的。所以律师认为本案被告人最多构成过失致人死亡。尽管本案没有达到律师预期的效果，但在量刑上还是取得了一定的效果。目前在我国的司法实践中，鉴定被垄断在控方手中，辩方无权启动鉴定，在侦查阶段连获悉鉴定意见的机会都没有，只能在审查起诉阶段以后通过阅卷，了解鉴定意见。所以，在鉴定的问题上，律师与控方处于不平衡的状态中。那么，应当如何突破这种情况呢？我认为有三种办法。第一，申请重新鉴定、补充鉴定。这个办法在实践中不太具有可行性。申请竞争敌手检察机关重新鉴定无异于与虎谋皮，几乎不可能。或许伴随着监察委的设立，职务犯罪侦查权从检察院剥离出来以后，检察院可能会有所改变。此外，从法院的角度考虑，自相矛盾的鉴定意味着“麻烦”，法院多有多一事不如少一事的想法。所以申请重新鉴定是一条出路，但成功率不高。第二，申请鉴定人出庭作证。申请鉴定人出庭作证只要满足两个条件。最近几年，由于强调“审判中心主义”以及“庭审实质化”的改革，鉴定人出庭的比例有所提高。因此，鉴定人出庭作证不失为对鉴定意见进行当庭质证的有效手段。但是任何事情都有硬币的两面，如果涉及到非常复杂的专业问题，律师在专业水平上可能无法与鉴定人形成有效对抗，无法取得突破。第三，聘请专家辅助人。这里涉及三个基本问题：（1）专家辅助人实际上是专家证人，不是鉴定人。专家证人对案件中的专业问题的判断提供意见证据。（2）专家辅助人的选择。理论上任何有专门知识的人都可以担任专家辅助人，法律对此不作限制。但律师在聘请专家辅助人时，应当要有所选择，尽量选择资历更高、职称更高、威望更高的专家，至少要高于控方专家。（3）专家辅助人出庭究竟是要出庭作证，还是要跟鉴定人当庭对质，对于这些问题，目前法律尚没有明文规定。实践中存在两种模式，第一种模式是专家辅助人出庭后，像证人一样接受控辩双方的询问，但不允许他与鉴定人见面；第二种模式是鉴定人出庭后，由专家辅助人向鉴定人发问。我认为，专家辅助人和鉴定人是不能一起出庭的，要对鉴定人和专家辅助人分别发问，因为他们不是当事人，不享有举证、质证权。但是专家可以把专业的问题交给律师，由律师发问。简言之，我认为鉴定人和专家辅助人应先后出庭、先后接受交叉询问。四、非法证据排除规则的运用有关非法证据排除问题，实践中讨论的比较多，我个人认为有以下七个要点：第一，尽量在法庭审判阶段申请非法证据排除，一般不要在法庭审判前的阶段申请排除。我国的司法实践情况较为复杂，检察机关也可以排除非法证据，在排除之后，该非法证据不得作为批捕、审查起诉的证据。但审判前的非法证据都是可以补正的，如果律师在开庭前就把证据排除的这些问题都提出来，那么检察官都会借机补救或补正。比如在庭前提出排除一份非法口供，检察官完全可以重新制作一份口供笔录，这份笔录就可以在法庭上作为定案的根据。所以结论是，在审判前申请非法证据排除要慎重，不要打草惊蛇，不要给对手提供进攻的武器，一定要存而不发，将非法证据排除用到关键的场合。第二，我国的非法证据排除规则分为三种类型：一是强制性排除，二是裁量性排除，三是可补正的排除。1.目前主要的排除规则是针对口供、证言、被害人陈述这些言词证据的强制性排除。根据刑诉法第54条的规定，通过刑讯逼供、暴力威胁手段得来的言词证据一律排除，不可补正、不能补救。如果当庭排除了非法口供，而检察官申请休庭要求再补作一份口供，律师必须明确提出反对，在审判阶段已经不存在非法证据补救的机会了，即使重新补做笔录也一律无效。因为这是强制性排除，排除是无条件的，也不能给予控方补救的机会。目前在我国明文规定的一律应当排除的口供主要有以下七大类：第一，通过刑讯逼供获得的口供。立法者一直想在条文中列举刑讯逼供的各种情况，但实践经验证明这种立法模式是不可取的。现在已经列举了拷打、变相肉刑、冻烤晒饿、疲劳审讯等七种。但我认为立法还是应该采用更加概括性的语言。第二，采用威胁获得的口供。这是2017年6月“严格非法证据排除规则”的文件所取得的重大突破。最高人民法院刑事审判参考中已经出现了相关的案例，具体有以下三种情形：一是以暴力相威胁；二是以侵犯他的合法权益相威胁；三是以侵犯近亲属的合法权益相威胁。第三，以非法拘禁手段获得的口供。比如刑事拘留到期后，检察院不批捕，侦查机关仍然不放人。凡是没有正当法律根据、没有正当授权的剥夺自由的行为都叫非法拘禁。第四，重复性供述，又称重复自白。所谓“重复性供述”，通俗来说，就是第一次刑讯逼供以后，受该刑讯逼供的影响得来的重复性的供述也要排除。但重复性供述也有例外：比如更换了讯问人员并且告知了犯罪嫌疑人相应权利和供述的法律后果，这就可以成立重复自白的中断，之后的供述就可以采用了。再比如审查批捕、审查起诉阶段的检察官或者法官提讯犯罪嫌疑人，如果他仍然作有罪供述也不属于重复性供述。刑事审判参考中也已有了类似的案例。第五，没有在法定的讯问场所进行的讯问。特别是在逮捕、拘留以后没有在法定的讯问场所讯问。例如，山东烟台公安机关曾办理某故意杀人案，侦查人员在拘留犯罪嫌疑人后，将其押到烟台某基层公安分局的地下室库房里。对于这种在地下室库房里讯问获得证言，律师坚决要求非法证据排除，最后成功把死刑改成了死缓。第六，应当同步录像没有录像的。最高法院在2013年“防范冤假错案的规定”中规定应当录像没有录像的，或者录像有剪辑、增加、删改的痕迹而又无法给出合理解释的，并且导致真实性难以得到合理解释的，口供一律排除。第七，侦查终结前，没有经过核查或者核查没有录像，或者录像不完整、被剪辑的，原来的口供一律不得作为定案的根据。最高法院规定，在重大案件的侦查终结前，驻监所检察官应当对犯罪嫌疑人进行专门的核查，核查其是否受到刑讯逼供，是否被非法取证。整个核查过程要被同步录像。没有核查过程、核查过程没有被录像或者录像不完整、被剪辑的，得来的口供一律不得作为定案的根据。2.第二种非法证据排除被称为裁量性排除。根据刑诉法第54条的规定，裁量性排除主要针对物证、书证。我认为这一排除的范围过窄，从理论上看，物证、书证、视听资料、电子数据都应适用。易言之，通过非法手段获取的物证、书证不是必须排除，而是附有条件。比如，通过非法搜查、扣押、提取等违法手段获得的物证、书证，只有在严重影响司法公正的情况下才排除，这叫有条件的排除。至于什么叫“严重影响司法公正”，最高检的司法解释指出一般是指两种情况：第一，非法取得的物证、书证有可能是假的。这可以理解为伪造证据。第二，手段严重违法，侵犯被告人的利益。所以一般可将严重影响司法公正理解为：一是造成严重后果，例如证据是虚假的；二是获取证据的手段违法情节极其严重，严重侵犯人的利益。此外，裁量性排除给予了办案人员进行补救的机会，因此是可以补正的。比如，侦查人员可以重新制作一份笔录，还可以出具情况说明，这在实践中均较为简单。立法者的意图就是不想过多的排除非法的物证、书证，把排除的对象主要集中在言词证据上面，特别是口供。3.可补正的排除，又称为瑕疵证据的补正。很多从事实务的人都区分不了“瑕疵”和“违法”。对此，我认为，瑕疵证据是非法证据中的比较轻微的一种，又称为手续违法、技术违法。比如，手续不合法，笔录上没有写明姓名、时间和地点或记载有误。对于这些瑕疵证据，一般不予排除，所以称其为“瑕疵证据的补正”。这也就是说，当发现瑕疵证据后，先进行补正，能够补正的，就不予排除。五、证明标准规则的运用我国《刑事诉讼法》规定的证明标准是“事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”。而通过分析我国近20年来纠正的这一系列冤假错案，可以发现，这些冤假错案都存在一个共性，那就是这些案件都没有达到法定的证明标准。实践中，很多律师的辩护词写得很好，但在把握证明标准时论述理由不是非常充分。我建议律师在平时的办案过程中可以多参照一些案例，比如，刑事审判参考中收录的无罪案例。下面，我给大家推荐三篇有关证明标准辩护的必读案例。【案例1】聂树斌再审无罪案胡云腾大法官主持起草了这份判决书。这个判决不仅仅是在个案意义上对聂树斌案进行了平反，而且还给后来的审判提供了有关证明标准的思维方式。该份判决书强调，本案存在重大的证据缺陷，比如被告人有五天的时间没有供述笔录；本案没有客观证据；本案由于王书金的出现，无法排除其他人作案的可能性，达不到排他性；另外，综合全案证据，证据之间无法实现相互印证。【案例2】呼格吉勒图案再审无罪案这份判决书尽管是由内蒙古高院起草的，但最高人民法院审监庭的法官对其进行了逐字逐句的定稿，所以，这份判决书也代表了最高法院的一种观点。呼格吉勒图案判决中最具有价值的判决点是提出了对血型鉴定的认定方法，并指出四种类型的血型鉴定肯定作用很小、否定价值更大。【案例3】张氏叔侄案的再审无罪案综合全案证据来看，本案有大量的证据证明犯罪行为已经发生，比如证明被害人遇害的证据有30多份。但是其中能够证明被告人有罪的证据主要是口供，而且也存在相反的证据证明不是被告人实施了该犯罪行为。这就把本案的证据分为了两部分，一是犯罪行为已经发生的证据，二是被告人实施了犯罪的证据，前者是充分的，而后者是不足的。总的来说，这三份判决可以进行反复研读。那么，律师在开展辩护的时候，应当如何证明事实不清，证据不足呢？我认为可能存在以下四种思路。第一，全案证据存在重大矛盾，不能得到合理的解释。比如在呼格吉勒图案中，被告人先供认有罪后又翻供，但是被告人的有罪供述与现场勘验、证人证言存在重大的矛盾。呼格吉勒图供述说案件是他干的，他拉着工友去女厕所，但如果那个尸体在女厕所，他又怎么会拉着朋友去女厕所？这是一个不合情理的重大矛盾。真相大白以后，我们才知道他早就发现了女尸，他是拉着工友去看。但工友不肯与他一起去报案还向公安反映了这个情况。公安机关基于呼格吉勒图早就知道女尸的这个信息就把他列为了嫌疑人。但这一事实其实包含着多种可能性，他早就看见女尸并不能证明案件就是他干的。第二，当被告人反复翻供，而被告人的口供中关于犯罪行为的供述得不到其他证据印证的时候，可认为事实不清，证据不足。被告人作出有罪供述，但又翻供的，且被告人口供中关于犯罪行为过程的核心内容得不到其他证据印证的，我们就可以视为事实不清，证据不足。第三，综合全案证据来看，最多只能证明犯罪行为已经发生的。一般说来，犯罪事实包含两个要素，一是犯罪行为已经发生，一是犯罪行为为被告人所为。如果现有的证据只能证明前者存在，那么就只能认定事实不清、证据不足。第四，综合全案证据来看，存在重大的疑点，不能排除其他可能性。这一点也是聂树斌案件中最高法院给出的重要理由，即综合全案证据，事实不清、证据不足，不能达到排他性。一般说来，排他性有两种情况：（1）无法排除犯罪是否发生的可能性。（2）无法排除其他人作案的可能性。这个证明标准引出了“排除合理怀疑”。排除合理怀疑是一个主观性的标准，但我们在很多案例中又试图用一些客观化的标准来解释它，所以律师更应该学会在大量的案例中概括、总结、提炼最后的裁判理由。如果我们自己遇到的案件与这些典型案例比较接近的话，那就可以把他们借鉴过来并展开深入的分析，而不是笼统地重复“这个案件事实不清、证据不足”。毕竟，证据法上的情理推断只能发挥参考的作用，要想提高胜诉的可能性，律师一定要拿出一些过硬的理由。所以，律师不妨多援引刚才列举的那些案例，并运用上述总结的若干方法。

对赌协议类型化分析及有关法律适用问题研究

[摘要] 对赌协议是投资方与目标公司、目标公司股东或管理层之间，针对目标公司未来不确定的经营状况，在达成投融资协议时，对将来不同条件下各方可能承担的不同权利义务事先作出的预设安排。收益单向对赌和收益双向对赌是对赌协议的两种典型类别。对赌协议纠纷的属性、对赌协议纠纷适用案由、处理对赌协议适用哪些领域的法律规定等内容，是目前困扰投融资各方和司法机关的主要问题，也是律师处理对赌协议法律业务应当关注的问题。[关键词]对赌协议；类型化；法律适用在资本市场，投资方与融资方在投融资落实到位之前，常常通过协议方式事先做好权利义务安排。这种协议在内容上常常包含目标公司经营业绩预设标准、投资人获取收益的目标、投资人继续持有目标公司股份或退出的机制安排等。近年来，这种协议在我国投融资和企业并购领域已经日渐广泛地被采用。一、对赌协议的运用及其对法律安全提出的挑战1.对赌协议概念界定对赌协议的实质是估值调整机制协议（Valuation Adjustment Mechanism，简称“VAM”）。估值调整机制协议在风险投资领域的运用由来已久。在我国投融资和企业并购领域，人们习惯上将这种协议称为对赌协议。所谓对赌，是指投资方与融资方在达成投融资协议时，根据目标公司未来诸多的不确定性，各方以业绩、利润目标、上市融资等事项（如达到一定的净资产收益率、净利润率、通过证监会的上市审核等）作为约定的条件，约定在条件成就或不成就时，投资方或融资方可以根据协议行使约定的权利（如继续持有股份、股份回购、现金补偿、股权激励等），请求实现协议事先作出的利益安排。由于约定条件成就与否难以预测，投融资各方都可能面临约定条件不能成就的不确定风险，因此双方均具有了“赌一把”的意味；除了在目标公司业绩条件得以实现情况下各方利益可以达到共赢外，在约定的其他条件被触发时，各方利益呈现出此消彼长的对立，也具有“互赌博弈”的特征。因此，估值调整协议作出的利益安排作为一种利益博弈，具有甘冒风险的“赌”的意味。目前，我国法律尚没有给对赌协议作出统一界定，学界一般将对赌协议解释为：投资人与目标公司及其股东签订的，约定以目标公司在未来特定时间内达到一定业绩标准(如公司上市、净资产收益率达到一定标准、净利润率或增长率达到一定标准等)作为投资人获取投资 回报或/和投资人获益退出的条件依据，或者在没有达到一定业绩标准时，目标公司或/和其股东应当按照约定对投资人进行补偿(如按照约定价格回购投资人所持股权、无偿给予投资人股权份额、支付一定现金补偿等)的协议。实质上，对赌协议就是投资方与融资方针对目标公司未来不确定的经营情况，在达成投融资协议时，对在不同条件下各方不同的权利义务事先作出的预设安排。2.对赌协议运用的领域在公司融资或公司并购领域，投资方或并购方为了获得投资收益，融资方或被并购方为了通过融资促进企业成长，各方常常根据目标公司未来经营业绩目标不确定的情况，事先作出投资收益估值调整机制安排。对赌协议投资对象是目标公司；投资工具是目标公司的非公开发行股权，一般限于非上市公司股权或者上市公司非公开交易股权；投资资金来源于有风险识别能力或有风险承受能力的自然人或机构投资者。对赌协议是针对目标公司未来不确定的经营情况而达成的估值调整安排，核心在于对投资人的投资补偿、对目标公司成长利益共享等事项作出事先约定。在国际资本市场上，这种机制调整安排措施早已经被广泛采用，并形成了一系列交易规则。在我国，对赌协议最初出现在国际资本对我国国内企业的投资领域，这种投资—收益安排创造了多个成功案例，使目标公司取得了预期的业绩成长，实现了投资人、目标企业、目标企业股东及其控制人的多方共赢，如摩根士丹利（Morgan Stanley）投资内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司、高盛集团（Goldman Sachs）投资中国雨润食品集团有限公司等，都是对赌协议成功应用的典型代表。虽然对赌协议在我国目前资本市场还没有被法律明确规定为一种投融资制度，但在实践中已经被广泛应用于风险投资和企业并购，且具有广阔的市场前景。3.对赌融资在经济领域的价值企业是创造财富的依托，逐利是资本的固有本性，投融资有利于促进社会经济发展和财富增加。首先，对赌融资有利于资本增值。由于资本的稀缺性，资本市场通常是资本持有人的卖方市场，持有资本的投资人多处于强势地位，因此对赌协议作出的投资收益估值调整机制安排的约定一般较有利于投资方。其次，对赌融资有利于促进融资方企业扩张。对赌协议是融资方获取融资的一种途径，可以解决融资方的资金需求，实现企业扩张目标并提升其盈利能力，有利于企业成长和竞争力提升。再次，对赌融资刺激社会财富增长。投融资各方对目标公司成长性目标的追求一旦实现，将促进社会财富的增长，实现投融资各方的双赢或多赢。最后，对赌融资符合促进创新型中小企业成长的产业政策。在目前中小企业融资难、融资贵的大背景下，投融资各方针对目标公司未来经营目标不确定的情况作出投资收益估值调整机制安排，可以有效刺激投资，拓展中小企业融资渠道，促进中小企业成长，符合目前国家扶持创新创业企业和促进中小企业成长的产业政策导向。4.对赌协议运用给法律安全带来的挑战对赌协议以目标企业未来业绩为赌注，以目标公司股权为筹码，而股权价值的增长依赖于企业未来的业绩。虽然有一些成功案例通过运用对赌融资方式达成了约定的企业经营目标而实现了共赢，但因未实现企业经营目标而合作失败的案例也非常多。由于企业未来业绩受到国家宏观调控政策、产业政策、行业前景、市场状况、管理层决策等多种因素影响，企业未来业绩的不确定性较大。因此，对赌协议融资对于目标企业而言是一把双刃剑，企业是否采用这种融资模式必须慎重决策。近年来，对赌式投融资市场失范，公司法律秩序较为紊乱，对赌协议争议迅速增多，如何能够在降低投融资谈判成本、维权成本等交易成本的同时又能够警示和防范对赌的法律风险、维护投融资领域的经济安全和法律安全，成为立法者、司法者面临的一个新课题。在立法机关或政府尝试通过制定专门的法律制度对对赌协议进行规制之前，法院的司法裁判对对赌协议纠纷解决具有决定性影响，并发挥着价值作用。二、对赌协议类型化的法律分析对赌协议本身属于投融资领域的合同，通过对对赌协议相关要素进行类型化的法律分析，有利于我们清晰认识其基本架构，深入掌握其法律意义。（一）对赌协议主体的类型化对赌协议产生于投资方和融资方之间。根据合同主体的不同，对赌协议可以分为五种类型：1.投资人与目标公司对赌。2.投资人与目标公司的股东或实际控制人对赌。3.投资人与目标公司的管理层对赌。4.投资人与目标公司及其股东或管理层同时对赌。5.公司内部股东之间作为投资方和融资方对公司业绩的对赌。（二）对赌协议目标的区分投资方和融资方共同面对的是目标公司未来经营业绩的不确定性，各方对目标公司未来经营业绩、投资收益估值的认知都带有主观性、判断结论的不确定性等特点。从表层来看，对赌的目标是未来一段时间内目标公司的经营业绩——盈利水平、上市时间、市场占有份额等；而从实质上看，对赌的目标是投资人和融资人双方的收益回报。（三）对赌协议约定的权利义务内容的类型化对赌协议本身属于合同，合同内容是双方或多方主体意思自治的产物，不同合同主体在投融资时各自的需要不同，导致不同对赌协议的内容各不同，且司法裁判导向在实践中的指引作用也引导着其后签订的对赌协议不断地进行内容调整。因此，对对赌协议内容的类型化，仅仅是对部分对赌协议作出的一种经验分析，实际上难以穷尽。经过对现有的对赌协议内容进行分析，将对赌协议内容类型化为：1.收益单向对赌即协议只约定在目标公司业绩条件未成就时融资方补偿投资方收益的条款，不约定融资方获得利益补偿的条款。2.收益双向对赌协议不仅约定融资方在目标公司业绩条件未成就时补偿投资方收益的条款，还约定在目标公司业绩达到约定的盈利目标或约定的条件时投资方补偿融资方收益的条款。3.义务承担方式的常见类型目标公司作为义务人在对赌协议中约定义务的方式主要有:无偿向投资方发行新股、回购投资者的股份、直接以现金形式补偿投资者等。股东或管理层作为义务人在对赌协议中约定义务的方式主要有:割让股权、股权转让或现金补偿等。[1]此外，也存在约定投资方享有股利优先分配权、剩余财产优先分配权或者一定的表决权利（如董事会的一票否决权）等内容的情形。投资方作为义务人在对赌协议中约定义务的方式主要有:向管理层割让股份、豁免目标公司对投资方投入的全部或部分资金的清偿义务等。三、对赌协议纠纷诉讼或仲裁中的相关法律问题研究对赌协议本身是风险投资的产物，是投融资各方对投资的目标公司未来经营业绩风险分担、收益共享的一种合同安排。如果业绩目标实现，结果将实现投融资各方双赢；如果约定的业绩目标未实现，投资方在对赌协议中已经事先约定了保障自己一方基本利益的条款，此时承担风险的主要是融资方，结局可能是融资方利益受损，也可能是双输。对赌式融资一般投融资金额巨大，涉及投融资各方的重大利益，且对赌协议条款内容繁杂而专业，一旦发生纠纷，问题将十分复杂，纠纷会旷日持久。在实践中，近年来因对赌协议引发的法律争议迅速增多，引起了风险投资界、企业界和司法界的高度重视。因此，对对赌协议纠纷解决进行研究在法律具有重大现实意义。（一）纠纷解决途径对赌协议纠纷实质上属于商事领域的民商事纠纷。对此类纠纷除了协商、和解等双方意思自治的解决方法外，主要的解决途径是仲裁或诉讼。仲裁与诉讼两种纠纷解决途径各自的优势在于：就仲裁而言，仲裁机构、仲裁员、仲裁规则甚至适用法律的选择，更多体现了当事人的意思自治；仲裁更加尊重商事交易的规则和交易惯例；仲裁采用一裁终局，纠纷解决更为快捷高效；仲裁采用不公开审理原则，更有利于保护各方当事人的商业经营信息和隐私。而诉讼的优势在于诉讼管辖可以由双方约定；两审终审制给当事人以充分的程序权利，必要时还可以通过再审程序和检察院的监督程序获得更充分的救济；先前的判例给予当事人更多的预断纠纷结果的预见性，降低了诉讼风险，减少了诉讼的盲目性。（二）对赌协议的法律属性对赌协议的性质在实质上是合同债权债务，是风险投资各方对权利义务作出法律安排的融资契约，体现了契约自由原则，也体现了法治经济中的契约精神，在经济领域的运用具有政策和法律的支撑。对赌协议的特点是这种合同债权债务具有相对不确定性，具有或有债务的特点。此外，对赌协议义务人具有相对不确定性，即投资方和融资方均有承担风险的可能：义务人可能是目标公司、目标公司的股东或管理层，也可能是投资方，这取决于各方在对赌协议中设置的承担对赌义务的触发条件，以及目标公司在约定期限届满时的经营业绩状况。（三）对赌协议诉讼的案由类别民事案件案由反映案件所涉及的法律关系性质，是对案件包含的法律关系的高度概括。从目前司法实践看，由于对赌协议内容的复杂性和最终触发条件带来权利义务的差异性，对赌协议诉讼案件的案由几乎无法具体化成二级案由下的任何一个三级案由。因此，对赌协议诉讼案件案由大多都是直接适用《民事案件案由规定》中的二级案由，主要有以下几类：1. 合同纠纷对赌协议受合同法调整。在司法实践中，部分法院将此类案件的案由确定为合同纠纷，而且几乎无法具体化为合同纠纷案由下的任何一个三级案由。约定以现金形式补偿投资者的对赌协议发生纠纷时，这类案件的案由常常被确定为合同纠纷。2.与公司有关的纠纷我国企业已经大多数采用公司组织模式，对赌协议是公司投融资实践的产物。在对赌协议约定的义务是目标公司无偿向投资方发行新股、回购投资者的股份等内容时，对赌协议纠纷案件的案由常常被确定为与公司有关的纠纷。此外，也有不少案件进一步细化法律关系，适用三级案由“股权转让纠纷”。在对赌协议约定的义务承担方式是目标公司股东或管理层以约定的价格受让投资方股权的情况下，对赌协议纠纷案件多适用“股权转让纠纷”的案由。（四）对赌协议纠纷的法律适用在司法和仲裁实务中，对赌协议纠纷的法律适用已经成为处理该类案件所面临的疑难问题。最高人民法院对苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司增资纠纷一案作出的（2012）民提字第11号《民事判决书》、江苏省高院二审对国华实业有限公司与西安向阳航天工业总公司股权转让纠纷案作出的（2013）苏商外终字第0034号《民事判决书》，以及其他一些与对赌协议有关的案件裁判中，在对该类协议进行合法性、有效性判断时，对适用法律的裁判为我们分析对赌协议纠纷的法律适用类型化问题提供了基本思路，也为我们处理案件时如何去寻找法律规范指明了方向。1.对赌协议纠纷涉及《合同法》的适用最高人民法院在苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司增资纠纷一案再审中，认定投资者与股东之间的对赌协议合法有效，而投资者与目标公司之间的对赌协议因损害公司及债权人利益无效，既适用了《合同法》的规定，也适用了《公司法》的规定。2.对赌协议纠纷涉及《公司法》的适用江苏省高院二审审理的投资人与连云港佳宇电子材料科技有限公司股权转让纠纷案中，认定股份回购条款属于无效条款，认为投资人与目标公司之间的股份回购条款违反公司资本不变原则和公司股权回购的规定，适用了《公司法》的相关规定作为认定协议条款无效的法律依据。山东省高级人民法院在天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业（有限合伙）与山东瀚霖生物技术有限公司、曹务波与公司有关的纠纷案的判决书中认定，股东与目标公司之间的股份回购对赌协议由于违反《公司法》关于股权回购的相关规定而无效，而股东与股东之间的股份回购对赌协议应属有效。3.对赌协议纠纷涉及外资企业法的适用在国华实业有限公司与西安向阳航天工业总公司股权转让纠纷案中，目标公司为中外合资经营企业，作为其股东的西安向阳航天工业总公司是对赌协议合同主体之一（是约定的回购义务人），是国有企业。江苏省常州市中级人民法院一审认为：西安向阳航天工业总公司处置其持有的目标公司股权，应严格遵守国有资产处置的相关规定，案涉股权回购对赌条款未经国有资产主管部门批准，属于损害社会公共利益的行为，应属无效。江苏省高院二审认为：本案股权转让协议包括投资人受让目标公司股权及投资人附条件将股权转让给西安向阳航天工业总公司（即股权回购对赌条款的回购义务人）两个法律关系，均应经过外商投资主管部门审批。双方提交的批准文件仅显示出主管部门批准了投资人受让目标公司股权，而协议中的股权回购对赌条款未经外商投资主管部门审批，应属未生效条款。二审对一审判决的理由和错误适用合同无效的法律规定予以更正，但维持了驳回国华实业有限公司诉讼请求的结论。显然，本案适用了外资企业法的相关规定作为认定协议条款未生效的法律依据。4.对赌协议纠纷涉及国有资产管理法的适用联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案经江苏省高院一审、最高人民法院二审，最高人民法院 (2013)民二终字第33号《民事判决书》确立了以下法律适用规则：（1）附回购条件的股权转让协议有效——股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认。（2）未履行国有资产评估程序的股权转让协议有效——《国有资产评估管理办法》性质为行政法规，有关评估的规定虽为强制性规定，但并非效力性强制性规定，违反该条款不影响合同效力，尤其是交易价格未造成国有资产流失，没有损坏国家和社会公共利益的情况下。（3）未履行国有资产转让审批手续的股权转让协议有效——《股份有限公司国有股权管理暂行办法》系行政规章，并非法律或行政法规，合同内容违反其中有关审批的规定并不当然无效，尤其未造成国有资产流失、没有损坏国家和社会公共利益的情况下。[2]在实践中，涉及国有资产参与对赌式投融资的情形一般有三种：一是国有企业为投资方，非国有企业为被投资方；二是非国有企业为投资方，国有企业为被投资方；三是国有企业为投资方，被投资方也是国有企业。类似案件均涉及到国有资产管理法的适用，在从事律师业务或审判业务时，都需要充分认识到这一点。5.对赌协议纠纷还可能涉及到证券法、相关金融法等其他法律的适用上述四类情况是对赌协议纠纷涉及到的比较常见的法律领域，但这仅是对赌协议纠纷法律适用的惯常情况，不排除适用其他领域的法律规范。证券法、相关金融法在此类案件中的适用，已经有先前判例存在。【参考文献】[1] 黄占山,杨力.附「对赌协议」时股东承诺回购约定的效力[J].人民司法(案例),2014 年第 10 期.[2]最高人民法院民事审判第二庭. 商事审判指导[M].2014年第1辑（总第37辑）.

吊销机动车驾驶证的法律适用分析

【摘要】道路交通安全法关于吊销机动车驾驶证的规定，较为抽象，导致了法律适用中的争议。为此，2012年5月国务院法制办通过答复界定了吊销机动车驾驶证的含义，并指出，持有驾驶证驾驶与准驾车型不符的机动车发生重大交通事故构成犯罪的，应当吊销其持有的机动车驾驶证。然而，由于该答复的部分解释可能僭越法律而违背合法性原则，又由于反向歧视、法律不能、答复之间的冲突等而有悖于行政合理性原则。由此，从合法性与合理性视角，提出与国务院法制办的商榷之处。【关键词】吊销机动车驾驶证；法律适用;合法性；行政合理性 一、司法实践中有关吊销机动车驾驶证的法律适用争议《道路交通安全法》第91、99、101等条款规定了可以吊销驾驶证的行政处罚种类，但对如何吊销驾驶证没有具体明确的规定，这导致了司法适用中的争议。即：虽持有驾驶证，但驾驶车辆与准驾车型不符，以无证驾驶认定，能否吊销其名下所有准驾车型的驾驶证?司法实践中，安鹏强诉安阳市公安交通警察支队因公安交通行政管理行政处罚一案，就是行政相对人安鹏强与行政主体安阳市公安交通警察支队因是否应该吊销驾驶证发生的争议。2009年8月10日14时36分，安鹏强驾驶豫ECC065号两轮摩托车沿老安汤路自南向北行驶中，与骑自行车由东向西横过道路的魏新华相撞，造成交通事故。经鉴定魏新华构成重伤。原告在事故中因持有的C1驾驶证与两轮摩托车不符，另因机动车不符合技术标准，行车未确保安全车速，遇情况采取措施不当等原因，被认定负事故主要责任，魏新华负事故次要责任。2010年9月15日，龙安区法院作出(2010)安龙法刑初字第136号刑事判决书，判决安鹏强犯交通肇事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。该判决现己生效。2010年10月22日，安阳市公安交通警察支队依据《中华人民共和国道路交通安全法》第101条第1款的规定，作出410500-2900000402号处罚决定书，以安鹏强违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大事故，构成犯罪为由，吊销原告安鹏强的机动车驾驶证。针对该行政处罚，安鹏强不服，诉至法院，要求撤销该行政处罚。在案件审理过程中，安阳市公安交通警察支队认为，《道路交通安全法》第101条第1款规定“违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证”。该法条规定的驾驶证，在没有明确是某一个驾驶证的情况下，应当是指违法行为人名下所有驾驶证，因此以此作为豫公交决字（2010)第410500-2900000402号行政处罚决定书的法律依据是完全正确的。法院审理认为，行政机关作出具体行政行为应当依法行政，既遵循合法性原则，又应当遵循合理性原则。本案中安鹏强虽持有C1汽车驾驶证，但未按驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车辆，其发生交通事故系无摩托车驾驶证而驾驶摩托车造成的，并经安阳市龙安区人民法院以其无证驾驶作出刑事判决，安阳市公安交通警察支队作出处罚决定，将其C1驾驶证予以吊销，属于适用法律不当。国务院法制办于2005年12月发布的国法秘函[2005] 436号《关于对<道路交通安全法>及其实施条例有关法律条文的理解适用问题的函》第1条“驾驶与驾驶证准驾车型不符的机动车，在性质上应当属无证驾驶。”安阳市公安局交通警察支队吊销安鹏强的C1驾驶证违背了行政法的合理性原则。最终，法院判决撤销安阳市公安局交通警察支队豫公交决字(2010)第410500-2900000402号行政处罚决定书。二、国务院法制办有关吊销机动车驾驶证的相关答复2012年5月9日，国务院法制办公室经研究并征求了全国人大常委会法制工作委员会和公安部的意见后，作出《对<中华人民共和国道路交通安全法>有关条款适用问题的意见》(国法秘政函[2012] 244号)，明确指出《中华人民共和国道路交通安全法》规定的吊销机动车驾驶证是一种剥夺持证人驾驶任何机动车上道路行驶资格的处罚，不是只剥夺某一准驾车型资格的处罚。同时，国务院法制办意见还指出，持有驾驶证驾驶与准驾车型不符的机动车发生重大交通事故构成犯罪的，应当吊销其持有的机动车驾驶证。根据该批复，上述争议得以明确规范:安阳市交警支队因安鹏强无证驾驶摩托车一并吊销其持有的C1汽车驾驶证的行政处罚是正确的。然而，国务院法制办是否有权对《中华人民共和国道路交通安全法》的相关条款中的法律用语进行解释？有关吊销机动车驾驶证的解释是否违背行政合理性原则？是否可能对相对人构成反向歧视，加重对相对人的处罚?这需要详细分析探讨国务院法制办该批复的合法性与合理性。三、国务院法制办答复的合法性探讨:僭越法律还是合乎法律国务院法制办针对行政处罚措施的具体适用而作出的答复，是国务院行政立法活动的延续。国务院法制办答复的合法性是指，国务院法制办答复作为我国行政法规的立法解释活动，应当遵守我国专门规范立法活动的立法法及相关法律法规的规定，按照宪法、法律的明确授权，进行相应的立法解释活动。国务院法制办答复如果僭越法律规定的权限，将违背行政合法性原则，丧失合法性基础。对国务院法制办答复(国法秘政函[2012] 244号)的合法性反思，应当理性地辩证分析。该答复既有僭越法律的解释也有合乎法律的解释。国务院法制办的答复是对行政法规的有权解释、立法解释，但其无权对道路交通安全法等法律的相关条款本身进行解释，其只能对法律规定的具体适用进行细化规范。道路交通安全法对法律规定中出现的可能引发歧义的用语，在附则中进行了详细明确的界定。但对吊销机动车驾驶证的含义并未进行解释，道路交通安全法实施条例也未对如何吊销机动车驾驶证进行细化规范。为此，当出现司法争议时，按照有权解释的权力分工，国务院法制办只能对吊销机动车驾驶证的具体适用进行解释，即对如何进行行政执法进行解释，但对该法律用语的含义界定，则应该由法律的有权解释部门即全国人大常委会来进行解释。为此，对吊销机动车驾驶证含义的解释应由全国人大常委会负责，但对什么情形下可以一并吊销所有准驾车型的驾驶证，则国务院法制办可以进行解释。由此，针对司法实践中出现的争议，根据道路交通安全法的相关规定，按照解释权限划分，国务院法制办对吊销机动车驾驶证的具体适用情形有权作出解释。因此，其答复指出，持有驾驶证驾驶与准驾车型不符的机动车发生重大交通事故构成犯罪的，应当吊销其持有的机动车驾驶证，是合乎法律的授权规定的。四、国务院法制办答复的合理性分析:反向歧视与法律不能国务院法制办答复应当具有合理性基础，否则，可能与道路交通安全法的法律原则、精神相抵触，即便在司法实践中予以适用，由于相对人受到不公正对待而加以反对，起不到应有的震慑效果，更难以达到预定的行政目的。(一)反向歧视:对“吊销机动车驾驶证”的含义界定有悖于行政合理性原则道路交通安全法规定了吊销机动车驾驶证的行政处罚手段，但未对吊销机动车驾驶证进行明确界定。在司法实践中，吊销机动车驾驶证可能出现两种情形:一是吊销与违法行为相对应的准驾车型的驾驶资格，但保留其他准驾车型的机动车驾驶资格。另一种是吊销所有准驾车型的机动车驾驶证，剥夺驾驶一切机动车的资格。由于道路交通安全法未区分吊销机动车驾驶证的两种情形，仅进行了概括规定，导致司法实践中，行政执法较为混乱。由此，应遵循比例原则、过罚相当原则，综合考虑法律规定吊销机动车驾驶证的立法目的与行政相对人的个人权益，最终确立如何适用吊销机动车驾驶证这种行政处罚措施。司法实践中，应针对相对人的违法情形，根据比例原则的均衡原则，选择实施吊销机动车驾驶证的两种处罚情形。根据比例原则的均衡原则，对待行政目的，不能过于偏颇。应当辩证考虑“目的达成”，既不能不考虑行政目的，片面强调行为人权益保护;也不能为达目的不择手段，目的至上，甚至杀鸡取卵。道路交通安全法关于吊销机动车驾驶证后能否重新取得的规定，就采取了这样一种辩证的立法态度。根据道路交通安全法的规定，吊销机动车驾驶证的后果视不同违法情形而有所不同:一般两年内不得重新取得机动车驾驶证;醉酒驾驶机动车或饮酒驾驶营运车辆，五年内不得重新取得机动车驾驶证;醉酒驾驶营运机动车，十年内不得重新取得机动车驾驶证;饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，依法追究刑事责任的，或肇事后逃逸的，终生不得重新取得机动车驾驶证。由此，同样是吊销机动车驾驶证仍然会产生不同的法律后果。一般情况下，吊销机动车驾驶证只是对行为人一定期限内驾驶机动车资格的剥夺。只要被处罚行为人愿意，法定期限后，仍然可以申领取得机动车驾驶证。因此，按照现有道路交通安全法规定，吊销机动车驾驶证是根据违法行为可能造成的违法后果以及违法人的主观恶性如肇事逃逸，进行区别对待，分别规定了吊销机动车驾驶证后能否以及多长时间可以重新取得驾驶证。法律如此规定，是符合行政法比例原则、过罚相当原则的，亦综合考虑了法律规定吊销机动车驾驶证的立法目的与行政相对人的个人权益。法律并未杀鸡取卵，规定所有吊销机动车驾驶证后，终生均不得重新取得驾驶证。同样道理，对机动车驾驶证的吊销也应区别违法情形，区别对待。有些违法情形，只吊销与违法行为相对应的准驾车型的驾驶资格即可，不应该吊销所有准驾车型的资格。如第99条第(二)项规定，将机动车交由未取得机动车驾驶证或者机动车驾驶证被吊销、暂扣的人驾驶的，由公安机关交通管理部门处200元以上2000元以下罚款，可以并处吊销机动车驾驶证。该项规定，公安交通管理部门 “可以”并处吊销机动车驾驶证而不是直接规定吊销或“应当”吊销，实质上是授予公安交通管理部门对此种违法行为是否吊销机动车驾驶证的自由裁量权。也就是说，对此种违法行为，公安交通管理部门是否并处吊销机动车驾驶证，还需要从具体违法情节、危害后果以及主观恶性等方面综合考虑，并不是只要实施此种违法行为就并处吊销驾驶证。因此，此种违法情形，无论从社会危害性还是主观恶性，即便需要并处吊销驾驶证，也尚达不到吊销所有准驾车型的机动车驾驶证的程度。综上分析，可以考虑规定，两年后可以重新取得机动车驾驶证的一般违法情形，只吊销与违法行为相对应的准驾车型的驾驶资格。其他违法情形，针对交通事故频发的恶劣现状，则需要吊销整本驾驶证。综上分析，国务院法制办答复中，将吊销机动车驾驶证界定为，一种剥夺持证人驾驶任何机动车上道路行驶资格的处罚，即一律吊销相对人持有的所有准驾车型的机动车驾驶证，显然有悖于行政合理性原则、过罚相当原则。（二）法律不能:公安部门在法律上无法吊销视同无证驾驶行为人持有的其他准驾车型的机动车驾驶证1.二律背反，出现逻辑上的矛盾，公安部门在法律上无法吊销视同无证驾驶行为人持有的其他准驾车型的机动车驾驶证。视同无证驾驶，在司法实践中，是按照无证驾驶处理的，安鹏强也因此构成犯罪，承担了刑事责任。既然无证，又如何能吊销驾驶证，明显出现逻辑上的矛盾。既然法律上认定为无证，那么，从逻辑上分析，就会出现法律不能，即公安部门在法律上无法吊销其持有的与驾驶车型不同的机动车驾驶证。法律对概念的界定应当是准确的，不能在同一部法律或行政法规中，对同一用语进行不同解释。不能在刑事处罚中，认定为无证，而在行政处罚中又认定为有证。2.法律上视同无证驾驶的相对人，遭受了比事实上无证驾驶的相对人更为严重的行政处罚，违背了行政合理性原则中的平等对待原则、行政处罚法的过罚相当原则，形成反向歧视。视同无证驾驶的相对人不应该承受比事实上无证驾驶的相对人更为严重的行政处罚。不能因为相对人的驾驶能力不同，而遭受反向的不公平对待。3.该项内容解释使国务院法制办的两个答复在处罚规定上出现冲突矛盾。如此规定，与国务院法制办于2005年12月发布的国法秘函[2005] 436号《关于对(中华人民共和国道路交通安全法>及其实施条例有关法律条文的理解适用问题的函》的答复第一条规定精神是不一致的，甚至背道而驰。因为，国务院法制办2005年答复认为，在适用处罚上，依据过罚相当的原则，视同无证驾驶的行为人可以按照未取得驾驶证而驾驶机动车的处罚规定适当从轻处罚。而2012年答复内容，却使视同无证驾驶的相对人不仅未得到从轻处罚，反而遭受更重处罚，被吊销了其持有的其他准驾车型驾驶证，构成实质上的反向歧视，使国务院法制办的两个答复在处罚规定上出现实质性的冲突矛盾。综上分析，该项答复有悖行政合理性原则，欠缺法律的正当性基础。五、结语:与国务院法制办的商榷国务院法制办的答复是国务院行政立法活动的延续，是道路交通安全法的具体执法方面的解释，其立法活动应当遵循行政合法性原则、行政合理性原则，平衡行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。由于交通事故频发，人身伤亡、财产损失巨大，为了达到最终行政目的，即维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，提高通行效率，国务院法制办倾向于加大制裁力度，这是可以理解的。但国务院法制办作为行政立法的延续者，不能忽视行政法的基本理念与原则，过度追求行政目的的实现，而过多侵害公民私权利。按照比例原则的均衡原则，应将行政目的所达成的利益与侵犯公民的权利之间，作一个衡量。以人权侵害的“分量”来与行政目的达成的“重要性”作比较，若前者重于后者，则行政目的即使客观存在，手段即使必要，亦无许可该权力实施之理。国务院法制办有关吊销机动车驾驶证的答复(国法秘政函[2012]244号)，无论从立法解释权限分工的合法性视角，还是从具体规定的合理性视角，均存在以下值得商榷之处:1.吊销机动车驾驶证含义的界定，应由道路交通安全法的立法机构，即全国人大常委会负责解释。吊销机动车驾驶证，是能力罚，对相对人的侵害度较大。其是道路交通安全法中一个重要用语，对该用语的内涵与外延的界定，应由全国人大常委会进行立法解释。显然，由国务院法制办对法律用语进行界定，并作为有权解释是不恰当的。2.将吊销机动车驾驶证解释为一种剥夺持证人驾驶任何机动车上道路行驶资格的处罚，是有悖于行政合理性原则的。司法实践中，应区分违法情形，只吊销与违法行为相对应的准驾车型的驾驶资格，或吊销相对人持有的所有准驾车型的机动车驾驶证。3.持有驾驶证驾驶与准驾车型不符的机动车发生重大交通事故构成犯罪的，不应当吊销其持有的机动车驾驶证。